对外经济贸易大学法学院 民法学 期末考试试卷
对外经济贸易大学 2008─2009学年第二学期 《民法学》期末考试试卷（B卷）
课程代码及课序号：LAW210-1、2、3
学号： 姓 名： 成 绩： 班级： 课序号： 任课教师：
题号 分值 得分 一 30 二 30 三 40 合计 100 一、多项选择（共15道小题，每小题2分，共30分） 得分
1.小女孩甲（8岁）与小男孩乙（12岁）放学后常结伴回家。一日，甲对乙讲：“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家？”乙答：“不要怕！被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担？（ AC ）
A.甲不承担责任
B.乙自行承担责任，乙的家长和王家共同赔偿甲的损失 C.王家承担全部赔偿责任
D.甲、乙和王家均有过错，共同分担责任
2.下列行为，与民事行为能力无关而不影响其效力的是（ ABCD ）
A．就作品的创作获得著作权
B．11岁儿童在自动贩卖机中购买可乐 C．2岁小孩接受朋友的赠与1000万元人民币 D．就发明创造的作出获得奖励
3.甲被宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，撤销死亡宣告。下列哪种说法是错误的？ （ABC）
A．丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲 B．丁只应将其从甲、丙处继承的全部财产返还给甲
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C．戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲
D．丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲
4.下列属于民事法律关系的是（BCD）
A．甲买了一辆新车，开到某路段的时候闯了红灯，被交警栏下，交警给该甲开了
罚单
B．甲向首饰店购买钻石戒指二枚，标签标明该钻石为天然钻石，买回后即被人告
知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，未果。
C．张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外
签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议。
D．甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排
挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。
5.下列属于不完全法律行为的是（ BD ）
A．甲女本不想和乙男结婚，但两者是好朋友，为了鼓励乙男考研究生，便骗乙男
说，如果你考上研究生，我则嫁给你。
B．某孕妇快要生产了，在路旁焦急的等待出租车，一出租车见状停下，在通常情
况下到该孕妇所要到的医院需要20元钱，结果司机说如果该孕妇不给100元，便不将其送往医院，该孕妇只得给该司机100前往医院。
C． 11岁的某甲到商店去买一支铅笔，其看到一支铅笔非常漂亮，误以为该铅笔
是1块2毛钱，而该铅笔实际是1块2毛5分钱，因为某甲也购买了其他商品，在结账时并没有察觉价钱的差别，回家后其母亲察觉此事。
D．甲向乙购买汽车，双方履行后，发现甲为行为能力人。
6.财产所有权的原始取得是不以原所有权人的所有权及转移所有权的意思为依据，而是直接依据法律的规定取得所有权，下列属于原始取得方法的有（A、B、C）。
A．原物的所有人取得孳息的所有权
B．房屋所有人取得附合于自己房屋的财产的所有权 C．国家取得所有人不明的埋藏物的所有权 D．继承人依法定继承方式取得遗产的所有权
7.添附作为财产所有权的取得方法，它是附合、混合、加工的总称，添附财产的归属，一般应属于谁？（A、C、D）
A．当事人有约定的，按约定办理
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B．应当予以拆离，将拆离的物返还原所有人 C．可以由原所有人共有
D．可以归一方当事人所有，给其他所有人以补偿
8.下列专属于国家所有的财产（ＢＣ）？
Ａ．天空 Ｂ．军用铁路 Ｃ．专属经济区
Ｄ．甲村与乙村之间两村投资挖的运河
9.甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼（共四层）的一至四层住宅，并各自办理了房产证。下列哪些说法是正确的？（ＡＢＤ）
A．甲、乙、丙、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收入 B．一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利 C．若甲出卖其住宅，乙、丙、丁享有优先购买权
D．如四层住户丁欲在楼顶建一花圃，须得到甲、乙、丙同意
10.甲曾经欠乙100元，一天甲将4张面值25元的奖券给乙，说：本应该还你钱的，我这里有4张25元的奖券，一年后可以兑现、利息比一般的存款高\"，乙就收下了这些奖券。第二年，乙的奖券中有一张得了特等奖，奖金1万元。甲得知后，就立即找到乙。要用100元还回那4张奖券，乙不答应，下列有关说法中正确的是（A、C）。
A．4张奖券的所有权发生了转移，因为甲向乙交付4张奖券是作为债的变更，而
并非是债的抵押
B．4张奖券的所有权没有发生转移，因为甲向乙交付4张奖券只是作为债的抵押，
而并非是债的变更
C．奖金该归乙所有，因为奖金属于奖券的法定孳息，奖金的取得权作为从权利依
赖于奖券的所有权这一主权利，而奖券的所有人是乙
D．奖金该归甲所有，但甲应该适当的分给乙一定的奖金，因为甲只是以奖券所代
表的100元的存款和利息作为抵押，而对于奖金的归属权并没有转让
11.甲向首饰店购买钻石戒指一枚，标签标明该钻石为\"天然钻石\"，买回后被人告知实是人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，未果。现甲欲诉请撤销该买卖关系，下列说法错误的是（B、C、D ）
A、不可以，已超过行使撤销权的一年除斥期间 B、可以，首饰店主观上存在欺诈故意
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C、可以，未过两年诉讼时效 D、可以，双方系因重大误解订立合同
12.下列合同条款无效的是哪些？（ A、C ）
A．劳动合同中约定如遇到工伤事故概不负责的 B．以胁迫手段使对方在违反真实意思的情况下订立的 C．无行为能力人订立的合同 D．无处分权的人处分他人财产
13.A市甲厂与B市乙厂签订了一份买卖合同，约定由甲厂供应乙厂钢材10吨，乙厂支付货款3万元。但合同对付款地点和交货地点未约定，双方为此发生纠纷，付款地点和交货地点应为：（A、B ）
A．付款地点为A市 B．交货地点为A市 C．付款地点在B市 D．交货地点在B市
14.甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。在甲公司可以提出的以下理由中，哪些可以被认定为乙公司撤销要约不能成立的根据？（A、C、D）
A．乙公司在要约中确定了承诺期限
B．尽管乙公司在要约中未定承诺期限，但甲公司接到要约后即为履行作了准备工
作
C．乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复 D．甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知
15.甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的？（A、C）
A．甲可以向有关部门提存这批空调
B．空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失应由甲承担 C．提存费用应由乙支付
D．若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有
二、判断正误并说明理由（共3道小题，每小题10分，共30分）得分______
1、甲公司与乙公司于1990年7月10日签订一份合同，约定由甲向乙供应一套设备并
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负责送货、安装，货款总额300万元。同年10月10日，甲公司将设备运抵乙方，设备安装后，调试运转正常。乙公司即付货款280万元，双方同意剩余20万元待设备运转3个月后如果没有质量问题时再行支付。3个月后，乙未向甲提出质量问题，甲去函要求乙支付余款20万元。乙以目前尚不能肯定设备有无质量问题为由，要求再等3个月。甲未允，去函要求乙方至迟到1991年2月10日前结清全部货款及迟延利息。乙未答复。此后3年内，双方未再就此事交涉。1994年5月，甲公司清理合同时发现乙公司尚欠其20万元设备款，遂派人到乙公司追讨，经双方协商，于1994年5月30日达成书面协议，乙公司同意于1994年6月30日前付清所欠货款。至6月30日，乙公司仍未付清此款。甲公司遂起诉于。认为甲公司要求乙公司付清货款的诉讼时效已过，乙公司可以拒绝支付所欠甲公司的货款。
请问，的判决是否正确？为什么？ 答：的判决错误。
案例中，甲、乙双方签订合同约定的付清余款截止时间为1991年2月10日，在此日期前，乙未向甲付款，诉讼时效开始计算为2年，截止时间应为1993年2月10日。甲在原债权债务关系的诉讼时效在甲提起诉讼时已经超过。
但诉讼时效经过的结果仅仅是胜诉权的消灭，并非实体权利的消灭。而且，甲乙双方又于1994年5月30日达成新的协议，成立新的债权债务关系，此新的债权债务关系中的诉讼时效的计算应当依照新的债权债务关系来处理。因此，甲在新的债权债务关系中的诉讼时效并未经过，乙公司不可以拒绝支付所欠甲公司的货款。
2、甲有100吨矿渣硅酸盐水泥，答应将该批水泥卖给乙，双方签订了买卖合同。合同约定：甲卖给乙100吨矿渣硅酸盐水泥，每吨价格320元，总价款3.2万元，三天后交货，乙向甲支付订货款6000元。第二天，甲又以每吨360元的价格将该批水泥卖给了丙，丙当场交付货款后将货提走。第三天乙来提货时，甲告诉乙该批水泥已于昨天卖给了丙，货已被丙提走，现已无货可供。乙表示：“我们之间订立合同在先，而且我已向你支付了订货款，你和丙订立的合同是无效的，你必须将该批货追回向我交付。”乙的要求是合理的，应当得到支持。
答：乙的要求不能得到支持。
（1）我国《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”甲、乙虽订立了合同，但并未约定100吨水泥的所有权自合同成立时起转移。水泥是动产，我国法律也未就动产所有权的转移时间另作规定。因此，甲将该批水泥向丙交付后，该批水泥的所有权即发生了转移，即丙取得了该批水泥的所有权。
（2）甲、乙虽订立合同在先，但乙对甲仅享有合同债权，根据物权优先于债权的原则，
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所有权是物权，因此，丙的所有权优先于乙的债权。
（3）乙不能要求追回丙已取得所有权的水泥，只能要求甲承担履行不能的违约责任。
3.中国古语云：“父债子还”。根据民法中债的原理和我国法律规定，这一说法是否正确，并说明理由。
答：该说法不完全正确。
该说法反映了合同的效力，合同履行的原则，替代履行和诉讼时效。合同作为当事人之间设立，变更，终止民事权利义务关系的协议，一经达成，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，依法成立的合同受到法律的保护。合同具有相对性，不能向第三人主张。子女如果继承了父或夫的遗产，也就同时要承担清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务的义务，但缴纳税款和清偿债务的数额是以其所接受的遗产的实际价值为限的。
三、案例分析（共3道小题，共40分） 得分 _____
案例1：（13分）
张媛口头委托其弟张利代其在某基金会存款，先后八笔共13万元人民币，张利系该基金会储蓄部副主任，每次存款时在存款人栏填写张媛，在经办人栏还是填写张媛。其后，张利伙同该基金会会计李丽以张媛的名义从该基金会贷款8万元人民币，以张媛在该基金会所存13万元存单质押，借款人栏、经办人栏和出质人栏都是填写的张媛。
张利将上述8万元擅自打入甲公司的账号，有去无回。因未按时向基金会还本付息，基金会行使质权，从13万元存款中扣下8万元及其利息。
在此期间，张媛口头委托张利将2万元借给李村，没有任何书面文件，对此张媛承认张利有代理权。
张媛以其未借款和未设立质押，张利的借款和质押均系其自己行为为由，向该基金会主张13万元的存款及其利息。基金会则认为张利的行为构成表见代理，张媛应当承受法律后果。
（1）张利的行为是否构成表见代理？为什么？ 答：张利的行为不构成表见代理。
张媛委托张利代其在基金会存款13万元，属于建立在委托合同基础上的委托代理，委托事项为代理存款13万元，委托和接受委托是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，代理行为当属合法有效。从代理效果看，张媛也实际与基金会建立了储蓄合同关系，完全符合委托人张媛的意愿。虽在张利行使代理权过程中存在瑕疵（未如实填写经办人是张利，而填的张媛），但对委托人张媛与基金会建立合法的储蓄合同关系并无实质影响。
贷款是为自身设定大额债务的行为，作为发放贷款的贷款人，基金会负有对借款人身份、资信、贷款意思等情况谨慎的调查义务，在没有借款人本人书面授权的前提下，显然不能以
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张利曾代理张媛存过款的事实就推定张利对张媛贷款也必然享有代理权，也即没有外表授权的存在，可见张利以张媛名义贷款的行为对基金会不构成表见代理。
（2）张利的行为是否构成无权代理？为什么？
答：张利以张媛名义贷款8万元、以张媛所有的13万元存单出质的行为的行为属于无权代理。
无权代理人订立的合同属效力未定的合同之一，欠缺生效要件，被代理人拒绝追认时则属无效。从本案事后情况看张媛明确拒绝追认，因此该贷款和出质行为对张媛均不发生效力，全部责任均应由张利自行承担。需要注意，张媛委托张利存款13万元以及后来委托张利借款2万元给李村分别都是的委托合同，每一次委托都有张媛明确的委托意思和具体的委托事项，张媛从未有过委托张利以其名义办理贷款和以存单出质的委托意思，因此张利的行为完全符合无权代理的构成要件。从另一角度看，存单质押合同属借款合同的从合同，因借款合同被张媛拒绝追认而归于无效，作为从合同的质押合同依法亦归于无效。
（3）基金会是否可以基于善意取得制度行使其质权？为什么？
答：基金会不可以基于善意取得制度行使其质权。
《物权法》第106条规定，当事人善意取得其他物权的，参照动产和不动产善意取得的规定。该条的固定表明，其他物权包括质权有善意取得可能性，但应当符合善意取得的诸项要件。
另外，我国《担保法解释》第84条仅规定了动产质权的善意取得，其设立基础是基于相对人信赖无权处分人对本无处分权的动产具有处分权的表象特征，而本案中以存单出质属权利质押，存单上已载明权利人为张媛，显然张利在无明确授权的前提下对该存单无处分权，基金会在明知的情况下仍与张利订立存单质押合同，主观上为恶意，自然无法与动产质权一样适用善意取得制度，故其不可能基于善意取得制度行使其所谓的“权利质权”。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
案例2：（13分）
某村旁新建一座化学试剂厂，其在生产化学试剂的过程中排放一种有害气体，已造成该村周边的一些果树和其他林木死亡或枯萎，村民对此提出强烈，并准备通过法律途径维护自己的权益。但村民们对该化学试剂厂侵犯了自己的何种权利以及自己是在行使何种权利认识不一，讨论中人们提出的权利概念分别有人身权、生命权、健康权、居住权、所有权、宅基地使用权、相邻权、地役权等。另外，村民们对如何主张自己的权利也见解不一。
问：1、请分析化学试剂厂侵犯了该村村民的何种权利？村民们行使的是何种权利？ 答：化学试剂厂的行为是一种相邻权侵权，与周边村民是一种相邻妨害关系，其侵权内容涉及到侵犯周边村民的健康权（严重时可涉及生命权）、居住权等。根据我国的相关法律，从事生产经营或其他活动的企业、其他组织在排放废水、废渣、废气、粉尘、油污和放射性
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物质应当严格遵守国家标准，不得污染环境，造成邻人损害。
2、村民们可通过何种方式主张自己的权利？
答：受污染侵害的村民有权要求加害人停止排污，请求有关部门处理。也可以向人民提起相邻权侵权之诉，要求加害人停止侵害，赔偿损失，有现实损害危险的，有权要求消除危险。
案例3：（14分）
甲像胶厂生产橡胶产品，急需碳黑，派人外出采购。采购员在省城遇到乙综合厂一名推销员，此人介绍说，他们与一科研单位联营，生产出一种新型碳黑，质量好，价格低，并拿出样品让甲厂采购员看，甲厂采购员凭经验觉得与以前买的碳黑没什么不同，于是就给厂领导打电话请示。厂领导表示：要有正式，如果能便宜点的话，可先买十吨试试。于是甲厂和乙厂签订了一份买卖十吨碳黑的合同。
甲厂使用这批碳黑后，产品质量一落千丈，引起多起纠纷经查，发现问题就出在碳黑上。经科研单位鉴定才知道，乙厂发来的货根本不是碳黑，而是一种外观与碳黑非常接近的碳黑泥!根本不能当碳黑用。
甲厂找到乙厂要求退货，并让他们赔偿损失。乙厂答复，看样订货，愿买愿卖。甲厂遂诉至。调查后查明，这批所谓碳黑，是乙厂承包某碳黑厂清理污水池工程时，从池里挖出来的沉淀物晒干后研磨而成。 问：此案应如何定性?如何处理?
答：（1）甲、乙厂之间买卖十吨碳黑合同属于一方当事人欺诈的合同。乙方隐瞒事实，编造虚假情况，致使甲厂违背真实意愿，与乙厂签订了看样订货合同，造成了甲厂重大损失。
（2）此合同属于可变更或者撤销的合同。甲厂末使用完的假碳黑，乙厂必须接受退货。 （3）乙厂应当赔偿由此给甲厂造成的损失。
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