■视点。Ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ Ｃ＿１１ＮＥＳＦ＆Ｆ０ＲＥＩＧＮ ＬＮ ＴＲＦＰＲＥＮ｝ｌｌＰ 以房抵顶工程款 合同转让的有效性探讨 ●张淑君 在房地产开发建设过程中，以房 人必然引起法律上的诉讼。”（张广兴、 得牟利。”该条款没有对合同权利的转 让和义务的转移进行区分，这与世界各 抵顶工程款属常态，抵债房屋被多次转 抵的情形亦非常普遍。但转抵房屋未进 韩世远，１９９９）到了近代，随着世界经济 的发展，商品交易规模的扩展和交易手 段的多样化，特别是债权物权化的趋 向，合同债权的意义和范围较以前有很 大不同，债权自身也被作为可交换的 “物品”。因而合同债权可以作为资本而 国近现代合同法律制度相比存在着较 大差距，而且关于合同权利义务转让不 得牟利的规定，带有计划经济立法 模式的色彩。而１９９９年颁布、实施的 行权属变更登记的合同是否有效问题 在法学界和司法实践中均有争议。笔者 从法律、法规及司法解释人手，结合案 例对该问题进行了深入探讨，以期对司 法实践有所裨益。 《合同法》适应现代民法关于债权让与 制度的发展趋势，从多方面借鉴和吸收 了其他国家立法的经验，结合我国市场 被用来投资、担保、抵债，这就需要合同 债权具有较大的流通性。过去仅局限于 一、在规定合同权利可以 我国法律对合同权利转 合同当事人内部关系的合同债权，渐渐 经济发展的状况，准许第三人介入。 我国民事立法的债权单独转让制 度经历了一个从否定到肯定的过程。 转让的前提下，取消了“不得牟利”的限 制，形成了合同转让的基本法律框架。 让的规定 合同转让制度的建立，是民法对社 会经济生活的发展所作的积极反映。在 古代罗马法中，“因将债视为‘法锁’，故 位于法锁两端的债权人和债务人是不 《合同法》第五章集中规定了合同权利 转让、合同义务转让以及合同权利义务 一１９８７年实施的《民法通则》第９１条规 定：“合同一方将合同的权利、义务全部 并转让。其中第７９条至８３条专门规 Ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ・视点■ ｌ＿Ｉ Ｎｔ ｆ＆ＦＯＲ Ｆ１『 ｆ Ｆ Ｎ ＴＲＦＤＲＦＮＦ【ＪＲ］ 务人，一经通知，债务人就应当依据债 占用，往往要求施Ｔ方垫资施工，待房 预付）。由于施工方尚未取得房屋权属 权转让协议对债权的受让人即第三人 屋建成后以房屋折价抵顶工程款，以房 证书，其与第二ｔ人签订的转让协议实际 承担履行债务的义务。合同权利转让一 抵债的现象十分普遍。建设部《城市房 上转让的只是对开发商享有的权利，即 般是不要式行为，只要转汁人与受让人 地产转让管理规定５５第３条对此明确规 该转让为合同权利转让，因此该转让行 自愿达成转让协议（书面形式或口头形 定：“本规定所称房地产转让，是指房地 为应当适用《合同法５５关于权利转让的 式均可），并通知债务人即可发生合同 产权利人通过买卖、赠与或者其他合法 相关规定。 权利转让的后果。但对于法律、行 方式将其房地产转移给他人的行为。前 在学术界和司法界有一种观点，认 规规定应当办理批准、登记等手续的， 款所称其他合法方式，主要包括下列行 为凡未办理产权过户登记的房屋，无论 必须到有关部门办理批准、登记手续。 为：……（四）以房地产抵债的；……”以 是房屋所有权还是债权都不得转让，凡 由于债权本身是一种无体权利，以 房抵债的实质是房屋买卖关系，即开发 未办理房屋权属登记的合同一律认定 实际利益为基础，债权人将其享有的合 商以建成房屋折价作为给付施工方的 为无效，这就导致当事人协商签订的房 同权利作为一种财产转让他人，就好比 Ｔ程款，施工方以开发商欠其的工程款 屋转让合同沦为一纸空文，本案判决堪 将其动产或不动产所有权转移给他人 作为购买房屋的对价。施工方为了使房 为代表，其法律依据是１９９５年１月实 一样，债权本身成为了转让的标的、 但 屋变现，就需要转让房屋，这种转让主 施的《城市房地产管理法》第３７条关于 合同权利的转让与物权的转让在性质 要分为两种情形：一是施工方在取得房 “下列房地产，不得转让……（六）未依法 上是不同的：首先，物权行为除当事人 屋权属登记证书后再转让房屋，该转让 登记领取权属证书的……”规定。学界 合意外，其标的物尚须交付或登记方能 行为的性质属于二手房买卖。二是施工 许多人都认为这属于禁止性规范，不得 生效；而债权转让除证券化的债权外一 方与第三人达成房屋买卖｝办议，由施工 违反。然而，我ｆ＇ｉ］ｘ，ｔ这部法律细加琢磨 般无须交付或登记，一经合意即可生 方将该抵债房转让给第＿二人，第三人将 不难发现立法“本意是为了避免交易风 效。其次，两者的效力不同，物权行为产 房屋价款给付施工方。第一种方式除了 险，保障交易安全。从法理上说，《城市 生的是物权变动的效果，而债权让与引 需要缴纳契税和其他税费外，还需要假 房地产管理法》的禁止性规定是就物权 起的是权利的转让，是建立在合同债务 以时日，是人为地制造两次买卖。为降 登记、变动的效力而言的。而房屋转让 人履行义务的基础上，因此完全受合同 低成本，尽快变现，施Ｔ方大都选择第 合同是民事合同，合同的成立依据是当 法调整？ 二种转让方式。开发商和施工方以房抵 事人自愿，且符合诚实信用的基本原 债协议为房屋买卖关系，开发商承担交 则，这样的合同是物权变动的原因。关 二、以房抵债合同再转让应适 付抵债房屋和协助办理房屋产权过户 于基于行政管理需要而设立的不动产 用合同权利转让的规定 登记手续的义务，施工方享有接受房屋 登记的禁止性规定，当不能否定原因行 在房地产开发活动中，开发商由于 和要求开发商承担协助办理产权过户 为的效力”（周宏，２００３）。物权依合同方 资金紧张或者为避免流动资金的大量 手续等权利（房款为工程款，等于已经 式变动时，当事人的意思表示一致与具 ２０］１≈：第６期（总第３７４期） ９３ ●视点・Ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ ｃＨＩＮＥＳＥ＆ＦＯＲＥＩＧＮ ＥＮＴＲＥＰＲＥＮＥＵＲＳ ： 臻 王孽耧 畜效憷探讨 体权利的转移是两个事实，不动产登记 是物权行为，而不动产转让合同则是债 权行为，登记只能对不动产物权效力发 生影响，而不能对不动产物权转让合同 的效力发生影响。所以，未办理过户登 的一般违约责任（《合同法》第１０７条）。 影响合同的效力。”只是房屋的所有权 过户登记 《合同法》第２５条规定：“承诺生效时合 没有发生转移罢了。换言之，同成立。”第４４条规定：“依法成立的合 同，自成立时生效。法律、行规规定 是所有权移转之生效要件，当事人不办 理过户登记手续并不影响买卖合同的 应当办理批准、登记手续生效的，依照 其规定。”《合同法》第１３０条规定：“买 卖合同是出卖人转移标的物所有权于 成立并生效。新实施的《物权法》第１５ 条更是明确规定，不动产物权登记只是 物权变动的生效要件，而不影响合同效 力，相反，登记以有效的合同为前提。也 就是说，在我国登记依赖有效的合同， 但登记本身又不影响合同。 记对不动产物权转让合同的生效没有 任何妨碍。而且我们还要注意到与城市 房地产管理法相比，我国近年来的立法 与司法解释对此种问题的态度已经发 买受人，买受人支付价款的合同。”依据 民法原理，买卖合同是一种债权合同， 只要双方当事人意思表示一致就成立 生重大变化，“不再是像经济合同法那 样，动辄令合同无效，而是奉行鼓励交 易原则，尽量承认合同的效力”（崔建 远，２ｏｏ４）。１９９９年合同法实施后，在涉 及买卖合同的效力确认上开始强调当 事人意思自治，实行合同自由原则，一 生效。因为至少到目前为止，还没有任 何法律、行规规定房屋买卖合同应 当办理登记手续生效。最高人民 １９９９年《关于适用（中华人民共和国合 同法＞若干问题的解释（一）》第９条规 定：“法律、行规规定合同应当办理 登记手续，但未规定登记后生效的，当 事人未办理登记手续不影响合同的效 三、相关案例解析 引例：１９９９年至２００１年期间，被 告天津市某区房屋建筑工程公司第四 施工队（法人，以下简称被告）多次 购买原告山东省某市舒乐舍板有限公 司（以下简称原告）的舒乐舍板等建筑材 料，累计欠原告货款１７５ ２１５．６８元。 般情况下合同依法成立即生效。即使出 卖了他人之物，也不再是硬性地令合同 无效，而是由出卖人承担权利瑕疵担保 责任（《合同法》第１５０条），或者是合同 效力待定（《合同法》第５１条），或者是合 力，合同标的物所有权及其他物权不能 转移。”根据《城市房地产管理法》等有 ２００１年９月２８日，原、被告达成以房 抵款协议书：被告用天津市南开区红旗 Ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ・视点■ ＣＨＩＮＥＳＬ＆ＦＯＲＥＩＧＮ ＥＮＴＲＥＰＲＦＮＦＵＲＳ 签了 合阎 先后达成了三份以房抵款协议，第一份 以房抵款协议是诉争房屋的开发商天津 某房地产开发公司与天津市某 房屋建 筑工程公司签订的，双方意思表示真实， 内容合法有效。第二份以房抵款协议ｆ口 头形式）实际上是天津市某区房屋建筑 工程公司将其在第一份合同中的权利转 让给了被告，第三份协议则是被告将受 让的合同权利再次移转给了原告。其实， 无论发生多少次买方地位的转让，即合 同权利转让，作为义务人的天津某房地 产开发公司都有义务与最后的受让人签 订正式的《商品房买卖合同》。原、被告 ２００１年９月签订的《以房抵款协议书》 屋建筑工程公司（被告的投资单位）的， 双方签订了书面协议，但未办理房屋过 户，后来天津市某区房屋建筑工程公司 又口头将该房抵顶给被告以偿还其欠 律、行规的强制性规定的合同无 在性质上是合同债权的转让，无疑应适 用合同法的有关规定。 效。而《中华人民共和国城市房地产管 理法》第３７条第（六）项规定，未依法登 记领取权属证书的房地产不得转让。该 规定为强制性规定。被告将未取得房屋 产权证的房屋抵顶转让给原告，违反了 上述规定，故双方就房屋达成的以房抵 款协议书应认定为无效。”判决被 就本案判决来看，审判机关完全漠 视当事人的真实意思表示，使得当事人 协商签订的以房抵款合同沦为一纸空 文。善意转让人的合法权益未获保护， 恶意转让人非但未受追究，反而从中获 利，必定会助长不诚实交易的风气，对 社会造成的经济和文化损失将无法估 被告的工程款，但亦未办理过户手续。 原、被告上述以房抵款协议已通知并得 到天津市某区房屋建筑工程公司和天 津某房地产开发有限公司的认可。原告 将楼房差价款５０ ２９０．３２元交付给了被 告，但２００２年９月份，天津某房地产开 发有限公司将上述房屋出卖给了杨某， 并与２００４年２月２２日办理了房屋过 户登记手续。２００７年山东省某市人民 经审理认为，原、被告“以房抵款协 告给付原告材料款并返还房屋差价款。 被告上诉后二审维持原判。笔者认 为的这一判决混淆了房屋转让的 债权效力与物权效力，客观上保护了不 诚信当事人的权益，有悖于民事法律的 要旨和精神。 本案就诉争房屋天津市南开区红旗 计，有违公平正义的最高原则。法律的 公平和正义并不是纯理论性的，应建立 在社会生活基础上。房屋买卖在现今社 会经济环境下，有很多非常态特征出 现，司法实践应注重有效地维护社会的 稳定和交易的安全。 议书虽系双方自愿签订的，但《中华人 ９６偏单元住房 民共和国合同法》第５２条规定：违反法 南路欣园小区１套９５．（天津城市建设学院社科部） ２０１１年第６期（总第３７４期）上９５
