２０１３年３月 山西省管理干部学院学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｈａｎｘｉ Ｐｏｌｉｔｉｅｓ ａｎｄ Ｌａｗ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ ｆｏｒ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｏｒｓ Ｍａｌ－．，２０１３ 第２６卷第１期 Ｖｏ１．２６ Ｎｏ．１ 【民商法研讨】 浅议流质契约的解禁 储成凤 （安徽大学，安徽合肥２３０６０１） （摘要］ 流质契约在各国法律中的规定有所不同，允许或禁止都有其利弊，我国物权法采取 了大多数法系国家的做法，即禁止流质契约。文章从弥补我国现有担保方式不足以及统一立 法价值角度阐述了解禁流质契约的必要性。 （关键词］ 流质契约；利弊分析；解禁；担保方式 ［中图分类号］ＤＦ５２５ ［文献标识码］Ａ［文章编号］１６７２—１５００（２０１３）０１—００７３—０３ 关于流质契约，目前各个国家在立法上有不同 规定，学界观点也不一。但从总的趋势来看，解禁是 大趋势，一些法系采禁止主义的国家，即使在立 法上没有明文规定，但在法律上规定了其他制度或 者在司法实践中承认一些解禁的做法，如德国、日本 区，采用的是广义的流质契约概念，如我国学者王利 明教授认为：“在抵押权实现以前，尤其是在订立抵 押合同时，抵押权人与抵押人在合同中约定，在债务 履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权 转移归债权人所有，此种约定在法律上称为‘流质 契约’。”学者谢在全先生认为：“按抵押权设定 契约，约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物 之所有权移属于抵押权人者，学者称为流质契约 （或流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款）。” 我 国物权法就采用了流质包括流押与流质的广义 概念。 的让与担保制度、买回制度，虽然其在产生和发展过 程中受到质疑，认为其是规避流质禁止之规定，违反 物权法定主义，但这些国家的实践最终证明，流质契 约确实应当解禁了。 一、流质契约的概念 流质契约，有广义与狭义之分，广义的流质契约 是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押人或出 质人之间约定，如果债务人在债务履行期届满后不 二、流质契约在各国的发展及其规定 流质契约是对债权人的特别保护，在债务履行 期届满后债务人不履行债务时，债权人可以取得质 物的所有权，债权人的债权就能够得到有效保护。 流质契约的规定在立法上是倾向于保护债权人利 能履行债务，那么担保权人就可以取得担保物的所 有权。狭义的流质契约是指出质人与债权人在设定 行为或债务偿还期前的合同中约定，作为对债权的 偿还，质权人取得质物的所有权，或者约定不依据法 律所规定的方法处分质物。ｌｌ 由此可见，广义与狭 义概念在其适用范围上有所不同，广义的流质契约， 正如其字面意思，适用于抵押与质押关系，而狭义的 流质契约仅适用于质押关系。 日本学者主要采用狭义概念，即债权人与债务 益，如果不能平衡债权人与债务人之间的利益关系， 不对流质契约进行，债务人的利益就极易受到 损害，所以各国在立法上对其规定都很谨慎。英美 法系国家一般采允许主义，而法系国家是在逐 渐对流质契约放开，尽管日本民法典对质押关系中 的流质契约作了禁止性规定，但在立法上又制定了 人在债务履行期届满前约定，当债务在履行期届满 后不能偿还，抵押物归债权人所有，称之为“直流抵 押”，与流质契约相区别。而在我国，包括地 收稿日期：２０１２—１２—１０ 买回制度，尤其是在《商法典》和《典当商营业法》 中，对流质契约作了肯定的规定，使得流质契约在很 大范围内得到适用，一些日本学者的学说以及一些 作者简介：储成风（１９８７一），女，安徽池州人，安徽大学２０１０级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。 ７３ 山西省管理干部学院学报 判例中也反映了对流质契约持解禁的态度。而德国 的规定最为保守，不论是在质押关系，还是在抵押关 系中，都是绝对的禁止主义。 三、流质契约允许与禁止的利弊分析 （一）允许流质契约的利弊 的债权后，剩余价值将由债务人的其他债权人受偿， 而如果法律不禁止流质契约，不进行法定的清算以 及拍卖、变卖，由担保权人直接获得担保物的所有 权，其他债权人就不能对该担保物获得任何受偿 最后禁止流质契约可以使得担保物权的实现方式更 加的透明和公正。流质契约实际上是避开法定程序 而自行约定实现债权的方式，当然也有一些学者认 允许流质契约的有利方面显而易见，主要在于 能够有效的保护债权人的利益，保证债权人最大限 度地实现债权。立法上如果允许流质契约，则债权 为不借助公权力而自行约定直接实现债权，是当事 人在债务履行期限届满后，债务人不履行债务时，就 可以直接取得担保物的所有权以实现自己的债权， 减少了担保物权实现的交易成本，并且即使债权人 并不需要该担保物，其也可以通过任何合法的且对 自己实现债权最有利的方式来处分它，从而可以最 大限度地实现自己的债权。ｌ３ 同时允许流质契约， 如果债务人到期不能履行债务，担保物将直接归债 权人所有，那么，出于对自身利益的考虑，债务人定 会积极主动地偿还债务，尤其是在担保物的价值远 远超过其所担保的债权额的情况下，更是如此。当 然，在担保设定人不是债务人本人的情形下，债务人 可能并不积极偿债，但是，由于债权人可以直接取得 担保物的所有权，因而其债权的实现仍然是很有保 障的。 其弊端与前述正好相反，不利于对债务人及其 其他债权人的利益保护，尤其是在担保物的价值超 过债权价值时。债务人在设定担保时，一般处于一 个急于需要资金的困境，债权人有可能就利用债务 人的这种困境，使得自己获得一个远远超过其债权 实际价值的财产作为担保，而在债务已届清偿期后， 债务人不能偿还债务时，取得该项财产的所有权，这 将导致债务人与债权人利益之间实质上的不平等。 （二）禁止流质契约的利弊 禁止流质契约的有利方面，首先是保护了债务 人的利益。如前所述，大多数法系国家之所以 采取禁止流质契约的规定，主要就是基于此考虑，因 为在债务人借债多，而又处于急迫窘困的情形下，债 权人可以利用其这种不利处境，迫使债务人与其订 立流质契约，以价值较高的担保实现其价值较低的 债权，并且约定在债务到期后债务人不能偿还时，可 以不通过清算程序和法律规定的其他手段，直接获 得该担保物的所有权。债权人可能从中获取暴利， 直接损害了债务人的利益。其次是有利于保护担保 物权人以外的其他债权人的利益。一般来说，如果 担保物的价值大于其所担保的债权的价值，通过法 定程序清算、拍卖或变卖以后，优先清偿了担保权人 ７４ 人之问协商合意的结果，属于私力救济的方式。但 是，法律上禁止流质契约，严格要求当事人按照法律 规定的程序去实现债权，使得整个债权实现程序更 加的透明和公正。 禁止流质契约的弊端是显而易见的，不利于债 权人债权的有效实现，也没有充分体现意思自治，同 时也增加了债权实现的成本。通过法定清算、拍卖 或变卖担保物实现债权，可能会造成担保物权的实 现效率低下，妨害了债权人与债务人之间的合作 ． 四、流质契约的立法现状及解禁 （一）流质契约的立法现状 我国对流质契约采禁止主义，《物权法》第～一百 八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不 得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产 归债权人所有。”同时，《物权法》第二百二卜一条也 明确规定了质押关系中禁止流质契约，“质权人在 债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人 履 行到期债务时质押财产归债权人所有。”《担保法》 对此也是严格禁止的，其第四十条规定：“订立抵押 合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定债务 履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权 转移为债权人所有。”尽管允许流质契约有在本文 上述阐述中的种种有利之处，但是一些学者认为我 国法律对其作出禁止的规定仍然是合理的，主要理 由如下： 法律之所以设定禁止流质契约原则，主要目的 在于保护担保人，也即债务人以及债务人以外的为 债权提供担保的第三人的利益，防止债权人乘人之 危获取暴利，这样既维护了债务人的利益，又保护了 其他债权人的利益。 不可否认，禁止流质契约在一定程度上干预了 当事人的私法自治，但是，尽管私法讲求意思自治， 也不排除公法对其进行适当的、必要的。允许 流质契约，可能会导致债权人与债务人之间利益夫 衡，导致合同实质上的不公平、 正义。 并且《物 权法》第一百九十五条中有规定，债务人不履行到 第２６卷第１期 储成风：浅议流质契约的解禁 期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 抵押权人可以与抵押人协议以处分抵押财产的价款 优先受偿。这就已经充分尊重了当事人的意思自 治，尽量减少国家干预。 目前，在我国实现抵押权的成本确实有些高，但 是不能仅仅因为经济效益而去否认禁止流质契约原 对流质契约解禁，允许当事人事先约定以转移所有 权的方式实现债权，快捷、简便，节约成本，但是我们 也应该认识到，不能绝对的解禁，而应当是有 的、逐步的解禁，否则会产生不公平，即可以由债权 人取得所有权，但债权人要把超过债权价值的部分 归还给债务人，防止产生不当得利。 则，况且，解决成本过高问题，可以通过简化担保物 从立法统一的角度看，民间的典权与流质契约 权实现程序的方式，这需要立法者在立法技术上加 有相似之处。典权在我国很早就出现了，直到现在 强。另外需要强调的是，禁止流质契约原则禁止的 典当行业在我国仍然存在，典权制度中有一项规定， 是当事人在债务履行期届满前约定转移担保物的所 叫做“绝卖”，即回赎期满，出典人不能赎回典物，典 有权以代替债权的实现，如果是在债务到期后债务 权人取得该典物的所有权。这是在典当行业长期发 人不能履行债务时，当事人约定以折价的方式，将担 展中确立起来的，为世人所接受的一项规定，从绝卖 保物的所有权转移于债权人，这是有效的，不属于流 的含义中可以看出，其与流质契约在本质上是一样 质契约。 的，法律既然不禁止典权制度中的绝卖，又何必要禁 （二）流质契约解禁的必要性 止流质契约。 关于流质契约是否应当解禁，在学界引起了较 参考文献： 多争议，无论是支持还是反对，都有各自的道理。随 ［１］江平．中美物权法的现状与发展［Ｍ］．北京：清华大学 着经济全球化的发展，大多数国家对流质契约实际 出版社，２００３． 上是在慢慢的解禁，对我国来说也有解禁的必要。 ［２］王利明．物权法研究［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社， 根据我国《担保法》的规定，债务已届清偿期债 ２００７． 务人不能履行债务时，当事人之问可以协议以担保 ［３］季秀平．论流质契约的解禁［Ｊ］．河北法学，２００５（４）． ［４］郎志恒．论流质契约的可成立性［Ｊ］．现代商贸工业， 物折价或拍卖、变卖担保物的方式来实现债权。如 ２０１０（１７）． 果双方不能就协议达成一致，债权人只能通过诉讼 ［５］崔建远，申卫星．我国物权立法难点问题研究［Ｍ］．北 途径解决，但是这两种方式都存在一定的困难和风 京：清华大学出版社，２００５． 险。协议方式，双方当事人能否达成协议本身就是 ［６］项先权，陈龙业．质权．留置权［Ｍ］．北京：中国法制出版 一个未知的问题。而诉讼方式，即通过法定程序清 社，２００７． 算、拍卖，清算和拍卖的费用由债务人承担，一般来 ［７］梁彗星．民商丛［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９８． 说拍卖的费用都较高，加重了债务人的负担，另外拍 （责任编辑：白丽云） 卖也可能发生无人竞拍的结果，浪费交易成本。 Ｊ Ｏｎ Ｌｉｆｔｉｎｇ Ｆｌｕｉｄｉｔｙ Ｃｏｎｔｒａｃｔ ＣＨＵ Ｃｈｅｎｇ——ｆｅｎｇ （Ａｎｈｕｉ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｈｅｆｅｉ Ａｎｈｕｉ ２３０６０１，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ ｆｌｕｉｄｉｔｙ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｉｎ ｔｈｅ ｎａｔｉｏｎａｌ ｌａｗｓ ａｒｅ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ．Ｔｏ ａｌｌｏｗ ｏｒ ｐｒｏｈｉｂｉｔ ｉｔ ｈａｓ ａｄｖａｎｔａｇｅｓ ａｎｄ ｄｉｓａｄｖａｎｔａｇｅｓ．Ｏｕｒ“Ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｌａｗ”ｈａｓ ａｄｏｐｔｅｄ ｔｈｅ ｐｒａｃｔｉｃｅ ｏｆ ｍａｓｔ ｃｉｖｉｌ ｌａｗ ｃｏｕｔｒｉｅｓ，ｐｒｏｈｉｂｉｔｉｎｇ ｆｌｕｉｄｉｔｙ ｃｏｎ— ｔｒａｃｔ．Ｔｈｉｓ ａｒｔｉｃｌｅ ｓｔａｔｅｓ ｔｈｅ ｎｅｃｅｓｓｉｔｙ ｏｆ ｌｉｆｔｉｎｇ ｆｌｕｉｄｉｔｙ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｐｏｉｎｔ ｏｆ ｖｉｅｗ ｏｆ ｍａｋｉｎｇ ｕｐ ｆｏｒ ｔｈｅ ｅｘｉｓｔｉｎｇ ｄｅｆｉｃｉｅｎｃｙ ｏｆ ｏｕｒ ｓｅｃｕｒｉｔｙ ｗａｙｓ ａｎｄ ｕｎｉｆｏｒｍｉｎｇ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｖａｌｕｅ． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｆｌｕｉｄｉｔｙ ｃｏｎｔｒａｃｔ；ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｆ ｔｈｅ ａｄｖａｎｔａｇｅｓ ａｎｄ ｄｉｓａｄｖａｎｔａｇｅｓ；ｔｈｅ ｌｉｆｔｉｎｇ ｏｆ ｔｈｅ ｂａｎ；ａｓｓｕｒｅ ｍｅａｎｓ ７５
