挪用债权行为是否构成挪用罪

挪用债权行为是否构成挪用罪

作者：韩济魁 李明见 张 帆

来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第02期

一、基本案情

2004年元月份,某市经贸有限公司(以下简称“经贸公司”)欠某市经济技术开发区管委会(以下简称“开发区管委会”)土地出让金400万元无力支付(开发区管委会限期其缴纳,否则将收回土地)。经开发区管委会的下属单位经济技术开发区建设总公司(以下简称“建设总公司”)经理王某介绍,经贸公司董事长于某和该市市政管理处(以下简称“市政管理处”)刘某认识。因为建设总公司欠市政管理处工程款600余万元无力偿还,三方商定由市政管理处借款400万元给经贸公司还建设总公司(即开发区管委会)土地转让金,经贸公司再归还市政管理处工程款400万元,三家以转账方式处理。后刘某未经班子研究,个人决定同意该借款协议。同年元月15日,市政管理处刘某带领本单位财务科长和经营科长与经贸公司签订了借还款协议,协议约定经贸公司向市政管理处借款400万元,自协议签订起至2005年6月30日分三期还清借款,约定期内利息为零,期外按银行利息计算,并以经贸公司一块土地作抵押,由建设总公司经理王某作为见证人签了字,并报开发区管委会,经开发区管委会专题会议研究,同意由开发区管委会财政局督办,于2004年元月17日相互进行了转账手续,截至2006年经贸有限公司已还款300万元,下余100万元未还。2006年5月29日刘某母亲去世后,于某借吊唁之机送给刘某现金5万元。

二、分歧意见

在本案办理过程中,对于被告人刘某构成受贿罪、于某构成行贿罪没有异议。但对于被告人刘某、于某是否构成挪用罪,存在两种意见:

第一种意见认为,被告人刘某、于某构成挪用罪。被告人刘某利用职务上的便利,个人决定以单位名义挪用归其他单位使用,数额巨大,其行为已构成挪用罪。在挪用过程中,虽没有发生现金流动,但通过财务转账处理实质上起到了现金流动的作用,且被告人于某取得了利益,认定挪用犯罪成立。

第二种意见认为,被告人刘某、于某不构成挪用罪。挪用罪侵犯的客体是公共财物的所有权,侵犯的对象是和公物及特定物,本案中市政管理处刘某将400万元借给经贸公司,只是名义上的借款,未发生现金流动,没有侵犯挪用罪的对象。被告人刘某的行为实

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质上是与开发区建设总公司、经贸公司达成的债权债务转移合同,其行为不具有社会危害性,于某也不构成挪用罪的共犯。

三、评析意见

挪用罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用归个人使用,进行非法活动的,或者挪用数额较大进行营利活动的,或者挪用数额较大,超过3个月未还的行为。我国刑法所规定的挪用行为,主要是指行为人违反规定,擅自动用自己在职务上主管、经手或管理的财物,但目的不是据为己有的行为。挪用首先是违反财经纪律的行为,并非都能构成犯罪,只有具备刑法规定的犯罪构成要件,才能依法追究挪用罪的刑事责任。我们认为,在本案中,被告人刘某个人决定挪用本单位债权400万给经贸公司使用的行为,不符合挪用罪的构成要件。理由如下:

第一,债权不是挪用罪的犯罪对象。挪用罪侵犯的客体是公共财务的所有权,侵犯的对象是和公物及特定物,是指被私用、移用、占用、借用,目的是为了使用,即挪用是对使用权的侵害。本案中,虽然二被告人挪用了市政管理处400万元,属于性质,但这400万元并不是市政管理处的现有现金,而是属于市政管理处对建设总公司所享有的债权,即二被告人实际挪用的仅仅是债权,而不是单位的现有资金。即本案在客观上没有发生实际的现金被挪用行为。市政管理处刘某将400万元借给经贸公司,虽然双方签订了借还款协议,但是是在第三方建设总公司参加的情况下,三方对债权债务进行了转账手续,只是名义上的借款,并未发生现金流动,实质上是将本单位的债务人开发区下属单位建设总公司的债务转移给经贸公司,由经贸公司按照借款协议偿还建设总公司所欠市政管理处的400万元。

第二,被告人刘某主观上没有谋取个人利益的故意。按照全国《关于第384条第1款的解释》,挪用“归个人使用”有三种情形:一是将供本人、亲友或其他自然人使用的;二是以个人名义将供其他单位使用的;三是个人决定以单位名义将供其他单位使用,谋取个人利益的。本案中,被告人刘某虽符合“个人决定以单位名义将供其他单位使用”,但并没有谋取个人利益的主观故意。其虽然事隔两年之后收受了于某送给自己的5万元人民币,即客观上谋取了个人利益,但这种客观上谋取的个人利益行为不应成为其构成挪用罪的构成要件。因为刘某所收受的5万元并不是在两年前挪用债权给于某的经贸公司时所产生的谋取个人利益的主观故意,而是在由于刘某为于某谋取了利益,即同意挪用债权400万元给于某,于某在两年后为了感谢刘某的帮助,才借机行贿5万元。

第三,从犯罪的三个基本特征来看,被告人刘某挪用债权的行为虽具有一定的违纪违法性,但没有严重的社会危害性,故不具有刑事违法性,也不具有应受刑罚惩罚性。刘某的行为是在建设总公司欠市政管理处600多万工程款追要未果的情况下,因经贸公司有一定的偿还能力,经三方协商,才以借款名义将债务人建设总公司变更为经贸公司,且经贸公司已经按照协议分期偿还

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300万元,使市政管理处追回了欠款,单位取得了利益。被告人的行为虽然违背财经纪律,但其直接结果是开发区管委会收回土地出让金400万元,市政管理处收回外欠工程款300万元,开发区建设总公司对市政管理处的外欠债务得以免除,并且这种行为得到了开发区管委会的认可,其行为虽然违反财经纪律,但没有严重的社会危害性。在这种债务转移和承担的过程中,没有发生客观存在的、公物的转移,没有将实际占有的支付给经贸公司,市政管理处的利益没有被侵害,反而督促了外欠债务的回收。该借款行为虽具有违纪违法嫌疑,但不具有刑事违法性,不应当是刑法调整的范畴。

第四,本案的借款行为是因违纪而产生的三方债务之间的转让,属于民事法调整的范畴。被告人刘某的行为实质上是与开发区建设总公司、经贸公司达成合意,将建设总公司外欠市政管理处的债务转移给经贸公司,是一种合同法意义上的合同债务的转移与承担。根据《合同法》第84条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”债务承担需具备三个条件:一是须存在有效的合同义务,二是被移转的合同债务应具有可移转性,三是第三人须与债权人或者债务人就合同债务的移转达成合意。因而被告人刘某的行为实质上是与开发区建设总公司、经贸有限公司达成合意,将建设总公司外欠市政管理处的债务转移给经贸公司,是一种合同法意义上的合同债务的转移与承担,在这种债务转移和承担的过程中,没有发生客观存在的、公物的转移,没有将支付给经贸公司,市政管理处的利益没有被侵害。如果发生债权债务的纠纷,应当由民事法律进行调整。

综上所述,被告人刘某挪用债权的行为不构成挪用罪,于某也不构成挪用罪的共犯。