离岸公司的概念与特征来源：
法律快车 作者： 时间：2011/05/09
“离岸”的含义是指投资人的公司注册在离岸管辖区，但投资人不用亲临当地，其业务运作可在世界各地的任何地方直接开展。离岸公司是指在离岸法域，根据专门的离岸公司法或者是普通公司法中的特别条款，设立的从事离岸法域之外业务的有限公司或股份有限公司。
什么是离岸公司
随着中国加入WTO之后改革开放的不断深化，离岸公司(offshore-company)也越来越多地引起国人的关注。“离岸”的含义是指投资人的公司注册在离岸管辖区，但投资人不用亲临当地，其业务运作可在世界各地的任何地方直接开展。离岸公司是指在离岸法域，根据专门的离岸公司法或者是普通公司法中的特别条款，设立的从事离岸法域之外业务的有限公司或股份有限公司。例如在巴哈马群岛注册一家贸易公司，但其贸易业务的往来可以是在欧洲与美洲之间进行。
离岸公司的兴起与离岸法域的兴起有着密切的关系。目前，世界较为著名的离岸法域主要有前英属殖民地的国家：如英属维尔京群岛，开曼群岛，百慕大，塞舌尔群岛，库克群岛，荷属安特列斯，以及美国特拉华州等国家和地区。因此这些地区在很多方面保留了英国的法律体系和司法制度。从上个世纪中后期起，这些国家和地区为了吸引外国资本的流入，繁荣本国或本地区的经济，弥补自身资本的不足和改善国际收支状况，为了引进国外先进技术提高本国或本地区的技术水平，吸引国际民间投资，纷纷以立法的形式，培育出一些特别宽松的经济区域，允许国际人士在其领土上成立一种国际业务公司，这些区域一般称为离岸管辖区或称为离岸司法管辖区。而离岸公司就是泛指在离岸管辖区内成立的有限责任公司或国际商业公司。
采用离岸法域的大多是资源匮乏的发展中微型岛国，主要依靠低税收大力发展离岸金融业来大量吸引逃避本国税收的外国资本，以增加收入，振兴经济。与通常使用的按营业额或利润征收税款的做法不同，离岸管辖区只向离岸公司征收年度管理费，除此之外，不再征收任何税款。除了有税务优惠之外，几乎所有的离岸管辖区均明文规定：公司的股东资料，股权比例，收益状况等，享有保密权利，如股东不愿意，可以不对外披露。而且几乎所有的国际大银行都承认这类公司，如美国的大通银行、的汇丰银行、新加坡发展银行、法国的东方汇理银行等。离岸公司可以在银行开立账号，在财务运作上极其方便。一般这类离岸地区和国家与世界发达国家都有良好的贸易关系。因此，海外离岸公司是许多大型公司和拥有高额资产的个人经常使用的金融工具。希望在境外上市融资的公司有许多是通过成立海外离岸公司实现其目的的。
离岸公司在不同的地区有着不同的称谓，如在英属维尔京群岛被称为国际商务公司(International-Business-Company)，在开曼群岛被称为豁免公司(Exempted-Company)，在库克群岛则被称为国际公司(International-Company)。
离岸公司的法律特征：
离岸公司的地域性。离岸公司是设立在离岸法域的公司，它们远离本土，植根于特殊的法律环境中。而离岸法域特殊的法律环境，给离岸公司的运营带来了诸如税收负担轻，运作简便，保密性好的特点。
离岸公司所依据的法律具有特殊性。离岸法域为了明确离岸公司的法律地位，规范离岸公司的经营管理，往往专门立法或者在普通公司法中设专章对离岸公司的设立、经营管理、解散清算、管辖等问题做出规定。
离岸公司经营的非本土化。由于离岸法域对离岸公司的设立和运营的法律很少，加之没有外汇管制，公司的注册资料及文件高度保密，离岸法域当局对离岸公司的监管处于真空状态，这在给离岸公司运作带来巨大便利的同时，也给离岸法域的经济安全带来了威胁。
离岸公司国际避税的法律问题研究
梁奉敬 【学科分类】税收法
【摘要】随着经济全球化的不断深入，在国际经济法律体系中扮演游侠角色的离岸公司，越来越引起人们的注意。离岸公司在国际贸易、国际金融、国际投资和国际税收领域的广泛应用，不仅为各国投资者从事业务提供了便利，带来了经济利益；也挑战了离岸公司宗主国和业务开展国金融、投资、税收、外汇等多方面的法律规范，给国际社会的联合法律监管提出了更高的要求。离岸公司对国际经济领域的影响是广泛的，而对国际税收领域的影响最早也最基础。
本文通过四个部分的论述，就离岸公司避税所面临的法律问题和治理离岸公司避税的对策给予了初步的回应。第一部分从离岸法域的兴起谈起，介绍了离岸公司生长的土壤；离岸公司所处法律环境的特殊性，形成了其独特的法律特征和品格；通过对离岸公司分类的阐述，可以对离岸公司的特殊性有更全面而形象的认识；正是离岸公司身份的特殊性和所处环境的特殊性，使得其成为吸引国际税收筹划人员目光的亮点，给国际税收领域带来了广泛而深远的影响。第二部分承接第一部分对离岸公司避税的论述，深入到离岸公司避税的经济模式，针对公司日常经营活动中的积极收入和消极收入中的股息和利息所得，选取三类典型的离岸公司分别予以论述，并附带地说明了非典型离岸公司的避税模式。第三部分介绍了避税的法律构成要件和在离岸公司避税上的适用以及认定避税成立的司法原则；结合离岸公司的法律特性，分析了离岸公司避税给传统治理避税的对策带来的挑战。第四部分结合OECD《有害税收竞争》报告中建议的治理离岸法域有害税收竞争的措施的框架结构，借鉴国际上税法先进国家治理离岸公司避税的有效做法和相对成熟的经验，提出了我国治理离岸公司避税的法律对策。
【关键词】离岸法域；离岸公司；国际避税；法律对策 【写作年份】2006年 【正文】 导论
离岸公司，这个以往只有在理论著作中才能见到的词汇，这些年来频繁的出现在报刊杂志中。随着中国加入WTO之后改革开放的不断深化，离岸公司也越来越引起国人的关注。据不完全统计，截至2002年，全球范围内注册的离岸公司有70多万家，其中，中国内地背景的公司就有一万多家。新浪、搜狐、网易、金蝶、联通等国人耳熟能详的公司均名列其中。根据商务部的统计资料，2003年1—12月份全国利用外商直接投资中，以投资金额计算，来自英属维尔京群岛和开曼群岛的投资，分列第二名和第九名； 了它对税收法律的挑战；结合OECD《有害税收竞争》报告中建议的治理离岸法域有害税收竞争的措施的框架结构，借鉴国际上税法先进国家治理离岸公司避税的有效做法和相对成熟的经验，作者试图提出治理中国背景的海外离岸公司逃避国家税收的应对之策。 一、离岸公司与国际避税 （一）离岸法域的兴起 从上个世纪中后期起，一些国家和地区为了吸引外国资本的流入，繁荣本国或本地区的经济，弥补自身资本的不足和改善国际收支状况，或者引进国外先进技术提高本国或本地区的技术水平，吸引国际民间投资，纷纷以立法的形式，培育出一些特别宽松的经济区域，允许非本国的居民或者法人在这些经济区域内成立公司，并在其领土之外的地区经营运作，这些区域被称为离岸法域。离岸法域大多是资源匮乏的发展中微型岛国，主要依靠低税收大力发展离岸金融业来大量吸引逃避本国税收的外国资本，以增加收入，振兴经济。 事实上，在当今世界已出现为数众多、形形色色的离岸法域的情况下，很难用一个简单的定义来加以表述、概括。由于离岸法域最突出的特色，表现在税收的豁免或者优惠上，在国际税收领域，它又被称为避税天堂、避税地、避税港、离岸中心。借用国际税法领域对避税港的认定，对离岸法域的特征我们可以“管中窥豹，可见一斑”。1998年4月，OECD在其发布的一份题为《有害税收竞争:一个正在浮现出的全球问题》的报告中，列出了判断避税地的标准。它们有：⑴对来自地理流动性强的金融和其它服务活动的相关所得不征收税或只是名义上征税。⑵没有关于该制度的有效情报交换。⑶该管辖权制度缺乏透明度，例如，制度的细节不显而易见，没有充分的规章制度监督和财务披露制度。⑷管辖权为建立不需要在当地真实存在外国拥有的实体提供便利，或禁止这些实体从事对当地经济有影响的商业活动。 （二）离岸公司概述 离岸公司就是非当地的投资者，在离岸法域，根据专门的离岸公司法或者是普通公司法中的特别条款，设立的从事离岸法域之外业务的有限责任公司和股份有限公司。离岸公司在不同的地区有着不同的称谓，如在英属维尔京群岛被称为国际商务公司（International Business Company），在开曼群岛被称为豁免公司(Exempted Company)，在库克群岛则被称 为国际公司(International Company )。但是，不管称谓如何不同，它们都有着与普通公司不同的法律特征： 1.地域性。离岸公司是设立在离岸法域的公司，它们远离本土，植根于特殊的法律环境中。而离岸法域特殊的法律环境，给离岸公司的运营带来了诸如税收负担轻，运作简便，保密性好的特点。这里尤其要说明的是，各离岸法域为了吸引更多的离岸公司来注册，纷纷以立法的形式确立了对离岸公司股东身份、经营信息，账簿资料，银行存款的保密制度。库克群岛国际公司法第二十五条附表2的第10规定：不是董事的任何股东均无权查阅公司的任何账目或登记簿或文件，除非他们由成文法或者董事会或者公司的股东大会授权如此。以此把账目及其他记录公开的权利集中在公司董事会手中，这是库克群岛公司法奉行的董事会中心主义的充分写照。英属维尔京群岛国际商务公司法虽然保障股东检查公司保存的股份登记册、账簿报告、会议记录和协议的权利，但规定了严格的程序性要求。例如，必须以书面的形式向董事会提出申请，而且，如果董事会认为股东的检查有损公司或者是其他股东的利益，董事会可以拒绝股东的检查请求。 2.法律依据的特殊性。离岸法域为了明确离岸公司的法律地位，规范离岸公司的经营管理，往往专门立法或者在普通公司法中设专章对离岸公司的设立、经营管理、解散清算、管辖等问题做出规定。英属维尔京群岛有专门的国际商务公司法，库克群岛有国际公司法，开曼群岛则在其普通公司法中辟出第七章及相关章节对豁免公司做出专门规定。所以说，离岸公司以离岸法域的特别公司法或者是一般公司法中的特别条款为存在依据，区别于离岸法域依据普通公司法成立的本土公司。 3.经营的非本土化。由于离岸法域对离岸公司的设立和运营的法律很少，加之没有外汇管制，公司的注册资料及文件高度保密， 4.资本的外来性。一些国家和地区，从上世纪中后期起，不遗余力的培植离岸法域，吸引全球的公司到本地发展，其中一个很重要的原因是想以此吸引外资，繁荣本地经济；因而，离岸法域优惠的目标是国外资本。离岸法域也有本土公司，由于设立依据是普通公司法，与离岸公司处在不同的法律系统，所以不能享有离岸公司所特有的一些待遇。离岸法域的普通公司，只有在履行相关手续后采取存续设立的方式才能获得离岸公司的身份。普通公司转化成离岸公司之后，虽然可以享有离岸公司的待遇，却不能再从事本地业务，必须纳入离岸公司法的监管。当然，这是离岸公司中的特例，数量很少。 离岸公司在注册地、法律依据、经营范围、资本来源等方面的特点，使得离岸公司在世界经济体系中扮演了一个“游侠”的角色。离岸公司的投资者来源于离岸法域之外，他们遍及世界各地，是国际富余资本的携带者，因而离岸公司是典型的外商投资企业。由于其不折不扣的外资身份，所以它受国际法投资担保制度的保护，注册地不能对其进行随意的征收处理。离岸公司根据离岸法域的离岸公司法或者是普通公司法中的特别条款设立，因而具有离岸法域的国籍身份。一家在英属维尔京群岛注册的离岸公司就具有英资的身份，一家在美国特拉华州注册的离岸公司就具有美资的身份，这使得离岸公司脱离了其投资来源国的监管，游离于母公司所在国的法律体系之外。离岸公司在离岸法域注册，享有离岸法域高度宽松的法律环境所带来的实惠，受离岸法域公司法的全面保护；离岸公司拥有离岸法域的国籍，却由于其非本土化的特点，运营在离岸法域之外，这使得离岸公司在脱离母公司宗主国法律监管，极少受离岸法域束缚的情况下，运行在世界经济法律体系的真空之中。一个幽灵，一个受着国际法保护，又不为各国法律所全面约束，不为各国所有效监管的幽灵，在国际经济领域徘徊着！离岸公司的游侠身份和多样化的运营模式以及运营中享受的种种便利，吸引了全世界范围内的投资者的眼球，也挑战了离岸公司宗主国金融、投资、税收、外汇等多方面的法律规范，给国际社会的联合法律监管提出了更高的要求。 离岸公司按照不同的标准，有着不同的分类： 1.按公司成立方式的不同可以分为新设离岸公司和存续离岸公司。 新设离岸公司是域外投资者在离岸法域遵照离岸公司法对离岸公司设立程序和条件的要求成立的公司，该类公司因为在离岸法域的注册而“诞生”。存续离岸公司则是在离岸法域外已经依据域外公司法成立的公司在经过离岸法域公司登记官的批准之后而在离岸法域获得离岸公司身份的公司。这是一类设立程序非常特殊的离岸公司，不管原来的公司成立在何地，也不管适用的法律是离岸法域之外的法律还是离岸法域的普通公司法，只要向当地公司登记官办理了相关的手续，都可以以离岸公司身份存续。如英属维尔京群岛国际商务公司法第84条规定：依据英属维尔京群岛普通公司法或英属维尔京群岛之外法域的法律成立的公司如符合本法第五条对国际商务公司规定的要求，并在满足下列条件后，可以依据本法成立的公司的身份存续。 2.按行业的不同可以有更详细的划分。 ⑴以控制为目的，拥有一个或者若干个子公司大部分股权的控股公司（Holding Company)；⑵以从事有价证券投资为目的，主要持有其他公司优先股、债券或其他公司的投资公司(Investment Company)；⑶为公司内部的借贷充当中介人或向第三方提供贷款和投资的金融公司(Finance Company )；⑷以获得各种专利权，并以提供和转让这些专利为主要经营内容的专利持有公司(Patent Holding Company)；⑸专门从事货物和劳务贸易及租赁业务的贸易公司(Trading Company)；⑹公司内部的，为包括其自身在内的公司集团的成员提供保险和分保险的受控保险公司(Captive Insurance Company)；⑺此外还有离岸航运公司，离岸基金，离岸银行等等。 3.按运作模式的不同可以分为典型的离岸公司和非典型的离岸公司。 典型的离岸公司是指为了从事在第三国的营业、投资、融资而在离岸法域设立的离岸公司。由于离岸法域法律环境宽松，在此设立离岸公司作为基地，控股母公司所在国的公司，然后以离岸公司的名义申请到海外资本市场上市，可以避开母公司所在国对公司直接在境内或者到境外上市而适用国内法律的诸多。中国在美国、还有其它海外证券市场上市的公司，从早期的“华晨汽车”，“鹰牌控股”，“侨兴环球”，“裕兴电脑科技”， 另外，现实生活中还有非典型的离岸公司，这主要是指从事母公司或其他财务利益人所在国业务的离岸公司。这类离岸公司的运作模式是由母公司在离岸法域设立离岸公司，然后再以离岸公司的名义，以外资的身份进入母国投资，以此获得母国法律对外资的优惠待遇。这种方式在外国投资者享有税收超国民待遇的中国，是国内内资企业争取平等税收待遇的重要方式。以广州市为例，广州市外经贸的调查表明，在广州番禺区约有50%的民营企业、荔湾区约有60%的民营企业，采用到或英属维尔京群岛注册，再回内地与自己的工厂合资办企业的方式变身成为“三资企业”，享受“两免三减半”甚至是“五免五减半”的优惠，并取得进出口权。 无论是典型的离岸公司还是非典型的离岸公司，都能为企业争取最大的法律上或上的优惠和管理、运营上的便利；正是这种广泛的优惠和良好的便利，使得离岸公司对国际投资者更加具有吸引力。 （三）离岸公司对国际税收领域的影响 在市场经济中，经济运行过程以等价交换为原则，但税收作为国家的一种强制性课征活动，却不具有对价和直接偿还性，而是直接使得公司的一部分收入转移到国家手中，这种价值向的单向转移，必然减少公司的可支配收入，导致公司的效益损失，不可避免的影响公司的经营决策。税收作为公司经营中的一类成本，在追求利润最大化的公司经营决策中，是一个必须要考虑的因素。税收的无偿性与公司的营利性共同驱使企业在经营中必然寻求税 收负担最小化的方案，于是各种逃避税活动应运而生。在国际经济交往中，公司是连接各经济区域的纽带，它们在生产要素的流动方面发挥着关键性的作用。由于国际经济活动中的竞争异常激烈，交易价格战此起彼伏，税收负担作为公司经营成本的重要组成部分，是决定在公平市场环境中所提供的商品、劳务价格能否占优势的重要因素；加之，各国税法之间的差异和税务监管方面的漏洞，使得公司在经营中更有动力也更加方便的规避国际上的税收。事实上，离岸公司避税，就是基于国际竞争的加剧和离岸法域提供了广阔的避税空间而兴起的。 离岸法域最突出的特色便是其突破了以往按照经营所得、投资所得、财产所得征收税款的通行做法，只向离岸公司按年征收较少的管理费用，其他税目一般不再课征。如英属维尔京群岛国际商务公司法规定：⑴无论所得税法有何规定，离岸公司支付给非居民的所有股息、利息、租金、专利使用费、薪酬和其他价款以及非居民因持有离岸公司的股份、债券和其它证券而获得的资本收益免纳所得税。⑵由离岸公司的股份、债券和其它证券而产生的遗产税、赠与税或其他税收对非居民免征。⑶离岸公司作为受让人或者是转让人的财产转让文据，与离岸公司股份、债券或者其它证券相关的文据以及与离岸公司的其他业务交易有关的文据免征印花税。 二、离岸公司的典型避税模式 （一）离岸公司避税模式概述 对于从事经营活动的纳税人来说，如何利用离岸公司在离岸法域开展避税活动，是其国际税务筹划的重要组成部分。对离岸公司的利用，几乎涉及课税主体转移避税和客体转移避税的各个方面，汇集了滥用税收协定、转让定价等诸多手段，是一个综合性的避税模式。居住在高税国的纳税人，通过在离岸法域设立受控的离岸公司，可以用来中介与第三国的交易或者虚构与其自身的业务往来，借以转移所得和一般财产价值，逃避所在国的较重税负。不管受控的离岸公司具体采用什么样的形式，在离岸法域设立离岸公司，通过离岸公司开展中介业务，在中介业务过程中广泛运用转让定价、资本弱化，滥用税收协定等手段以此达到税收负担最小化，收益最大化目标的基本避税模式是普遍适用的。 （二）三类典型离岸公司和非典型离岸公司的具体避税模式 在离岸法域设立的离岸公司形式多种多样，这些公司所采用的具体的避税模式也千差万别。以下针对公司的积极收入（经营所得）和消极收入中的股息和利息所得，选取三类典型的离岸公司，分别予以论述；由于非典型离岸公司的避税模式的特殊性，也附带的单独予以说明： 1.国际商务公司（中介贸易公司）。国际商务公司是指在国际间从事货物和劳务交易的公司，其主要的职能是为购买、销售、租赁等业务开并在账面上反映业务流程，通过并无实际意义的中转贸易业务，把高税国公司的销售利润和其它来源的利润利用转让定价转移到避税地。 2.国际控股公司。控股公司是指为了控制而不是为了投资目的而拥有其它一个或者若干个公司大部分股票和债权的公司。由于离岸法域对离岸公司不征收资本利得税，在充分运用国家间签订的税收协定的情形下，也能起到避税的作用。例如：乙公司是甲公司直接在美国设立的一家子公司，按照甲公司的持股比例，乙公司当年需向甲公司汇出股息1000万元，该股息在美国需按30％的税率缴纳预提所得税，即1000×30％＝300万元。汇回的股息实际上只有1000－300＝700万元。如果甲公司选择离岸法域荷属安特列斯群岛设立一家控股公司丙公司，再由丙公司在美国设立子公司乙公司，乙公司按丙公司的持股比例当年应向丙公司汇出股息1000万元，依照美国与荷属安特列斯群岛签订的税收协定，从美国汇往荷属安特列斯群岛的股息只征收5％的预提所得税，即1000×5％＝50万元。而从荷属安特列斯群岛汇往的股息依照双方签订的税收协定是不征收预提所得税的，实际汇回的股息是1000－50＝950万元。选择离岸法域设立控股公司后再由其在美国设立子公司，比直接在美国设立子公司节约税款300－50＝250万元。 3.国际金融公司。国际金融公司是指为公司集团内部借贷业务充当中介人或者为第三方提供贷款的机构。这种公司形式，主要是利用离岸法域对资本利得不征税或者税收协定中对利息预提税的减免优惠，来减少直接借贷业务所需支付的高额税款，其避税模式类似于国际控股公司。例如：洪都拉斯是离岸法域，对在其辖区内设立的离岸公司免征公司所得税。洪都拉斯和美国签订的税收协定规定，美国对于美国公司支付给洪都拉斯公司的借款利息减按5%征收预提税。而美国对于税收协定的非缔约国公司，则按30%征收利息的预提税。巴哈马作为税收协定的非缔约国，其公司在从美国的公司获得利息时，就必须交纳高额的预提税。巴哈马的ECL公司、美国的MPI公司和洪都拉斯的Industries公司是关联公司。巴哈马ECL公司贷款给美国MPI公司，后者向前者开出商业票据，巴哈马ECL公司将这一票据以相同的价格转让给洪都拉斯的Industries公司，并取得洪都拉斯Industries公司开出的相同金额的票据作为对价。通过这一行为，洪都拉斯Industries公司代替巴哈马ECL公司从美国MPI公司取得本金和利息，巴哈马ECL公司又转而从洪都拉斯Industries公司手中取得相同的金额的本金和利息。虽然交易步骤变得异常复杂，但是巴哈马ECL公司通过设 在洪都拉斯的离岸公司，享受到了洪都拉斯和美国签订的税收协定的好处，整个交易的预提税节省了83%。 4.非典型的离岸公司。非典型的离岸公司主要是以控股公司的形式运作的，由于它主要被利用向母国转投资，以此获得外资在母国所享有的超国民待遇，运作方向不同于典型的国际控股公司；加之该类公司形式在外资享有超国民待遇的发展中国家非常普遍，所以将其单列一类予以阐述。为了帮助境内公司在离岸法域注册，竟然发展出了一个代理海外注册离岸公司的行业，蔚为大观。 三、离岸公司避税的法律认定 （一）避税的法律定义及避税的法律构成要件 那么，规避税法在法律上如何认定呢？事实上，避税这个概念虽然频繁的出现在税收学和税法学的文献中，但多数国家在法律上并无明文规定，学者之间也是见解各异。 日本税法学者金子宏先生认为：税收规避是指利用私法上的选择可能性，在不具备私人交易固有意义上的合理理由的情况下，而选择非通常使用的法律形式。一方面实现了企业实现的经济目的或经济后果，另一方面却免予满足对应于通常使用的法律形式的课税要素，以减少税负或者排除税负。 通过上述界定，我们不难看出，避税行为至少有三个要素构成： 1.采取了异常的交易安排，即采用了迂回、多步骤的或者其它复杂的让人难以识别的交易安排。由于民法承认契约自由和意思自治的原则，所以存在多种可以自由选择的合法的交易安排，民法作为私权的保障法，尊重当事人依据自己的意愿选择交易安排的权利。当事人开展经营活动，从自身利益出发，为了节约交易成本，一般会选择直接、便捷、经济的交易方式。而避税行为所采用的交易方式与通常交易方式相比，步骤更加复杂，以通常交易观点看，是一种不经济、不合理的交易方式。在前面提到的A公司利用开曼群岛设立离岸公司中介其与海外子公司的交易的例子中，A公司为了实现海外销售的目的，明显的在A企业与境外销售子公司之间，人为的增设了一个在开曼群岛注册的B公司，这样的交易安排增加了交易成本，以通常观点来看，是不符合成本效益原则的，没有任何合理的理由。由此可以断定这样的交易安排是异常的。当然，所选定的这种交易安排并不为法律所禁止，在形式上没有法律的瑕疵；也正因为如此，避税不同于偷逃税收的行为。偷逃税行为是纳税人采取虚报、隐瞒、伪造等各种非法的税收欺诈手段，逃避国家税收的行为。偷逃税收的行为不具有合法的交易形式，是税法严惩的对象。 2.该交易安排达到了与通常交易安排同一的经济目的，因而无法用正常的经济目的解释为什么要采用如此复杂、迂回的交易安排。换言之，为了达到与通常交易安排同样的经济目的，毫无经济理由的增添了交易的步骤和难度，使原本应明了的交易复杂化。在上文提到的ECL公司滥用税收协定的案例中，巴哈马的ECL公司与美国的MPI公司事实上是一种借贷法律关系，但二者之间的借贷交易却使用商业票据的形式来表现。而且，巴哈马的ECL公司原本可以从美国的MPI公司直接拿到贷款的本金和利息，却把收款的权利背书转让给远在它方位于洪都拉斯的一家公司，由该公司代为向美国的MPI公司收取贷款的本金和利息，然后洪都拉斯公司再以接受票据背书转让完全相等的条件，把收到的资金全额的汇给巴哈马的ECL公司。其中的交易安排让人眼花缭乱，而参与交易的各方并没有获得额外的收益，尤其是位于洪都拉斯的公司，它没有得到经济上的任何好处，最后的结果也与简单借款合同交易安排下一样，巴哈马的ECL公司收回了对美国的MPI公司贷款本金和利息。由此可以认定，巴哈马的ECL公司所采用的交易安排实现了与通常交易安排同一的经济目的，然而，又没有合理的经济理由可以解释这种复杂、交易成本又高的交易安排。该特征使得避税区别于节税。节税，是指纳税人在遵从国家税收法规或者相关税收协定和恪守法律规定精神的前提下，充分利用国家给予的税收优惠，获取正当税务利益的行为。公司的节税行为是国家利用税收的宏观职能，鼓励或者相关产业或经济区域的发展，引导公司经营行为的预期结果；如果没有公司趋利避害的合理节税行为，国家利用税收调节社会经济运行的目标就很难实现，所以公司合法合理的节税行为是国家积极鼓励的。 3.通过上述交易安排大幅度减轻了税收负担，弥补了交易安排的复杂化所带来的交易成本的增加，这是避税行为的结果要素。上文提到的A公司利用开曼群岛设立离岸公司中介其与海外子公司的交易的例子中，A公司以近乎成本的价格把产品卖给开曼群岛的子公司，子公司再以近乎市场标准的价格把产品卖给境外的B公司，由于处在高税国的A公司和C公司，产品的进销差价几乎为零，所以所得税负担大大减轻；B公司虽然汇集了整个交易的几乎全部的利润，可由于其所在地是离岸法域不征收所得税，不存在税收成本的问题。A公司通过上述交易安排达到了减轻税负的目的。而ECL公司滥用税收协定的案例中，ECL公司通过异常的交易安排，在没有其它经济目的的情况下，把应该交纳的预提税减少了83%，同样收到了减轻税收负担的效果。 （二）认定离岸公司避税成立的司法原则 避税行为就其本质而言是一种滥用税法和税收协定的行为，它采用合法的交易安排，却违反了税法或税收协定的立法原意。由于避税行为针对税法或者税收协定的疏漏之处，而法律之疏漏往往发生在法律解释之穷尽处，所以无法通过税法解释来有效的认定避税行为。在司法实践中或在新的税收立法、新的税收协定的拟定中，创立新的规则，以有效认定和遏制避税行为就显得十分必要。为了能透过避税行为的合法形式，揭穿避税行为的经济实质，各国在税收立法或者司法实践中逐渐创立了实质重于形式的原则。实质重于形式原则，就是要求依据法律的立法愿意，而不仅局限于法律条文的规定作为判断问题的标准，即税法对一件事实的适用性，不仅要求这一事实和法律的条文的要求具有一致性，还要求它必须符合法律条文的立法意图。 种反映真实情况的交易安排，以此作为征税的基础。在该原则的基础上，又发展了一些下位原则： 1.一步交易原则。在一系列的交易中，如果每项交易起来看，其纳税结果都是法律可以接受的，但若综合起来看，其纳税结果却是不可以接受的，此时需要对交易重新定性，根据整个交易商业上的实质判断交易的应纳税结果。该原则发展了用联系的观点观察交易是否异常的方法，避免了“只见树木，不见森林”的机械性。在英国的Ramsay（1982）税务案件中，法官在判决中指出：如果纳税人为了避税的目的而运用了由一系列单个交易组成的计划，法庭可以将这一计划作为一个整体来看待。当法庭发现这一计划涉及一系列可以互相抵消的交易，因而在整体上既没有产生亏损，也没有产生收益，为税收目的，法庭可以彻底否定整个计划，认定其无效。 2.商业目的原则。如果纳税人的交易安排缺乏善意的商业目的，或者其唯一或主要的目的是避税，那么税务当局纳税时则不予考虑。1984年，英国上议院在Farniss V. Bawson一案的判决中写道：当存在一个事先安排好的系列交易或复合交易时，在这系列交易中又存在一些插入的步骤，而这些步骤除了规避纳税义务以外没有任何其它商业目的的，法庭对这些插入的步骤将视而不见，只根据系列交易的最终结果，适用税法。 3.虚假交易原则。编造未曾发生的交易或者以没有经济实质的交易作掩护，谋求税收实惠的交易安排，税法上不予承认。这是民法中合法形式掩盖非法目的的民事法律行为无效的原则在税法实践中的扩展性运用。 （三）离岸公司避税给传统治理避税的对策带来的挑战 在税收法治的国家里，由于国家从营利性行业中逐渐退出，不再从事财富生产和交换活动，其为私人和社会提供公品和公共服务所需要的巨额财政性资金更加依赖国家税收。但是，公司的避税活动，侵蚀了税基，造成国家税收的大量流失；同时，也扭曲了公平的竞争环境，扰乱了市场秩序。而离岸公司由于其所享有的税收优惠和所独有的“游侠”身份，加之随着经济全球化下离岸运作模式的广泛应用，其给国家财政造成的税款流失尤巨。所以，治理离岸公司避税，已成为各国税务当局重点关注的问题。 离岸公司避税虽然涉及课税主体转移避税和客体转移避税的各个方面，但是避税手段与普通公司的相比，并没有太大的差异，即无外乎转让定价、滥用税收协定和资本弱化等手段。所以，从形式上认定离岸公司避税行为成立所采用的标准与认定普通公司国际避税所采用的标准并没有太多的不同。在论述避税行为的构成要素时，我们可以清楚的看到A公司转让定价的交易安排和ECL公司滥用税收协定的交易安排均构成了税法上的避税行为。但是，如果考虑到离岸公司所处的特殊的法律环境和离岸公司特殊的“游侠”身份，认定一家离岸公司的交易安排构成了转让定价、滥用税收协定、弱化资本就并非易事了。国际税法学界公认的转让定价对策税制和滥用税收协定对策税制也因为离岸公司身份的特殊性在适用上遇 到了不小的困难。例如，转让定价对策税制适用于关联方之间非基于竞争原则所进行的交易安排，要想适用转让定价对策税制，必须首先确定交易双方之间是关联方。可是，在没有税收情报交换，离岸公司在离岸法域又享有保密的情况下，关联方的认定就受阻了，转让定价对策税制的适用就缺少了前提条件。同样的，现在各国治理滥用税收协定的对策，一般是引入了受益所有人的标准：即不再把享受税收协定优惠的条件限定为公司是另一缔约国的居民公司，而是透过公司的面纱，判断公司的股东，也就是公司的最终受益人是否也具有缔约国的国籍。可是，在离岸公司注册资料保密的情况下，如何能判定最终受益人是否也具有缔约国国籍呢？离岸公司国际避税认定上的种种困难，从另一个方面也说明了在国际税法联合监管宽松的环境里，在投资者利用离岸公司把自己的身份隐蔽的严密的情况下，利用海外离岸公司规避税收的隐蔽性、安全性和有效性。正是离岸公司避税的这些优点，构成了治理离岸公司避税的难点。 四、治理离岸公司避税的法律对策 国际上通行的反避税规则在离岸公司避税适用上遭遇尴尬之后，人们把目光逐渐转向对离岸法域和离岸公司本体的治理上；同时把实质重于形式等相关原则引入转让定价对策税制和滥用税收协定对策税制，加强在离岸公司避税上的适用。 （一）OECD报告对治理离岸法域有害税收竞争的建议措施 离岸法域在国际税收领域以避税天堂著称，其所奉行的税收优惠和对离岸公司的过度保护的，营造了一块国际税收领域的避税绿洲。离岸法域以有害税收征管的模式表现出来的税收竞争扭曲了国际贸易和投资模式，侵蚀了离岸法域外国家的税基，影响了国际资本的流向，增加了其它国家征收税款的成本，破坏了公平有序的竞争环境。面对离岸法域奉行的有害税收竞争对全球经济造成的危害，OECD强调国际合作治理的重要性，并从上世纪90年代中期起，致力于全球合作框架的建立。 1998年4月，OECD公布了一份题为《有害税收竞争：一个正在浮现出的全球问题》的报告，该报告制定了识别离岸法域及有害税收惯例的标准，提出了治理离岸法域避税的建设性措施，为消除离岸法域的有害税收竞争行为，从源头上治理离岸公司避税给全球经济带来的危害提供了概念性的框架。这些措施分为三类：第一类是关于对各国国内税收立法和实施的建议；第二类是关于各国签订税收协定的建议；第三类是加强国际合作，抑制有害税收竞争的建议。 第一类措施，即单方的反措施，包括：①对涉及不合作避税地的交易或利用他们有害税收惯例而获得好处的交易，实行复杂的信息报告规则，辅之以对不准确报告或不报告这类交易进行重罚。②对支付给不合作管辖权的居民的某些支付款项征收预提税；对与不合作避税地相关的活动和利用其有害税收惯例的交易加强审计和执法。③对于没有受控外国公司规则或相同规则的国家，要考虑采用这类规则，对于有这类规则的国家，则确保与约束有害税收惯例的愿望相一致的方式加以运用这些规则。④对与不合作避税地所进行的交易，或利用他们有害税收惯例而获取好处的交易，不允许扣除、免税、抵免或其他宽免；对建立或收购组 建于不合作避税地中的实体所发生的本应允许的扣除和成本回收，加以否认；在交易涉及在不合作避税地中组建的实体或利用其有害税收惯例的好处的情况下，运用正常的罚款时拒绝给予任何例外考虑。⑤确保任何现行和新的对付有害税收惯例的国内防卫措施也适用于与不合作避税地进行的交易和利用其有害税制好处的交易。 第二类措施，主要是通过签订双边税收协定，并在协定中订立特殊条款来发挥作用的措施。它包括：①加强关于造成有害税收竞争的避税港及税收优惠制度的信息交流；②考虑终止与避税港的税收协定，并不再与此类国家签订税收协定；③考虑增加税收协定条款，旨在有害税收竞争的企业及相应所得享有的协定优惠权利的实施；④采取协调执行计划（比如联合审计、特别信息交流或合作培训计划）以控制纳税人及其所得从有害税收竞争活动中获益。 OECD的建设性措施，给我们指明了治理离岸公司避税的行动框架，也让我们看到治理离岸公司避税的复杂性。事实上，OECD的措施很多都是在总结了西方发达国家治理离岸公司避税的成功经验的基础上提出来的，其中的很多措施都已经经过了近半个世纪的演变和考验，是我们在国内税法的制定过程中可以积极借鉴的。下面笔者将结合西方发达国家，尤其是美国的成功税制，阐述治理离岸公司避税的具体对策。 （二）治理离岸公司避税的具体措施 1.完善纳税申报制度，建立针对离岸公司避税的报告公司制度。 离岸公司的运作特点可以形象的表述为“两头在外”，即股东在离岸法域之外组织公司的管理，离岸公司在离岸法域之外开展业务，在离岸法域仅存的是一具受着离岸法域公司法还有保密法层层保护的“空壳”。要想透过离岸法域的法律保护获得本国股东在离岸法域设立的离岸公司的注册信息和经营信息，几乎不可能。既然无法击破留在离岸法域的空壳，那我们不妨从离岸公司暴露在外面的股东和业务入手，收集离岸公司与纳税有关的信息。针对本国股东利用离岸公司逃避国内税收的行为，美国在其税收法典中建立了报告公司制度。根据美国税法的规定：凡美国直接或间接控股25％以上的公司，或与美国公司有其它特殊关系的公司均为报告公司。报告公司有义务向美国税务机关报送其经营情况，与其它公司的往来情况以及税务机关指定的其它资料，否则，税务机关就要对其在美国的关联企业按日处以罚款，直至提供资料为止。 国税法中规定了违规申报的严厉惩罚措施。根据美国1992年修订的《国内收入法典》第6662节的规定：纳税人未正确申报有关内部交易的情况，致使美国税务总署较大幅度的调整其转移定价时，将被处以转移定价20％－40％的罚款。 2.签订双边税收协定，建立打击离岸公司避税的国际合作机制。 一国税务当局获取其本国居民纳税人在国外的经营信息是很困难的，报告公司制度虽然可以提供纳税人在国外的经营信息，可是税务当局很难验证信息的准确性。通过签订税收协定，建立税收情报交换制度，可以扩展收集离岸公司纳税相关信息的渠道，降低单方面收集信息的成本，同时可以验证本国纳税人对建立在海外的离岸公司所作的纳税申报的准确性。OECD和联合国在其发布的税收协定范本的第26条，详细规定了税收情报互换的内容、例外还有接受税收情报方对获取的纳税人的信息所应负的保密责任，可以作为我国与其它国家签订税收协定的范本。在选择签订税收协定的国家时，要尽量排除离岸法域国家、低税率或容易设立导管公司的国家，因为文中所举ECL公司滥用税收协定的例子清楚的表明，税收协定可以轻易为离岸公司所滥用，牟取不正当的经济利益。另外，可以将某些类型的公司排除在可享受协定优惠的居民之外，防止税收协定被离岸公司利用逃避税收。例如，德国和卢森堡签订的税收协定就排除了在卢森堡设立的受控外国公司。在判断一家公司是否应当享有税收协定的优惠时，不仅要看其是否具有缔约国的国籍，更要看公司的受益所有人，也就是最终收取公司分配的股息和红利的人，是否也具有缔约国国民的身份。签订税收协定，既要获取打击离岸公司避税的国际合作；又要防止税收协定提供的优惠待遇被离岸公司所滥用，从而为离岸公司的避税操作提供更大的空间。 运用税收协定中的情报交换条款虽然可以更加全面、准确、经济的获取本国纳税人设立在海外的离岸公司的信息，可整个过程毕竟是被动等待的过程。考虑到繁忙的国内税收任务，各国税务当局没有精力为了别国的税收征纳问题增加本来已经很难完成的工作量。所以，税收协定中的情报交换条款虽然有效，却只能偶尔为之，其更多的发挥的是一种震慑利用离岸公司避税行为的心理作用。与其被动等待，不如主动出击，采取国家间针对离岸公司避税的联合审计措施。离岸公司可以称为是“两头在外”的空壳公司，如果“两头”所位于的两个不同国家在税务审计上采取联合行动，两国税务当局在联合审计中，互相合作，互相交换信息，可以有效的发现离岸公司避税的漏洞。而且，对离岸公司避税的审计的结果可以作为两国对离岸公司征税的依据，实现了互利双赢的局面。在前面列举的A公司利用设在开曼群岛的离岸公司进行转让定价操作的案例中，中国的A公司将产品以接近成本的价格卖给开曼群岛的子公司B，再由B公司把产品以接近市场标准的价格销售给A公司设在美国的销售子公司C，通过减少A公司和C公司的进销差价，降低了在中国和美国应负担的所得税。A公司的业务模式不仅逃避了中国的税收，也逃避了美国的税收。如果中国税务当局从离岸公司B位于中国的股东A公司入手，美国税务当局从离岸公司B在美国开展的业务入手， 中美税务当局通力合作，两头夹击，追回A公司通过离岸公司逃避的税收就不再是件很困难的事情。 3.取消离岸公司享有的延期纳税优惠，建立针对离岸公司利用离岸法域积累利润的受控外国离岸公司规则。 在20世纪60年代以前，包括美国在内的所有实施居民税收管辖权和收入来源地税收管辖权的国家，都允许本国居民在外国拥有股权，只当公司已将利润分配并且将所获得的股息汇回本国时才要就此项股息履行纳税义务，这就是延期纳税制度。 受控外国公司。 （三）治理非典型离岸公司避税的特殊问题 改革开放以来，中国为了吸引外国直接投资，扩大出口潜力，引进国外先进的管理经验和科学技术，积极推行对外商投资企业的全面税收优惠。在税收法律体系中，形成了内外资企业所得税法分立的局面。对外资的税收优惠覆盖地域之广，幅度之大，名目之多，都为发展中国家所罕见。根据经济合作组织的调查报告，中国内资企业的有效税赋大约为24％，外商投资企业的有效税赋为14.6％左右。 离岸公司是非当地的投资者，在离岸法域，根据专门的离岸公司法或者是普通公司法中的特别条款，设立的从事离岸法域之外业务的有限责任公司和股份有限公司。离岸公司的投资者来源于离岸法域之外，他们遍及世界各地，是国际富余资本的携带者，因而离岸公司是 典型的外商投资企业。由于其不折不扣的外资身份，所以它受国际法投资担保制度的保护，注册地不能对其进行随意的征收处理。离岸公司根据离岸法域的离岸公司法或者是普通公司法中的特别条款设立，因而具有离岸法域的国籍身份；这使得离岸公司脱离了其投资来源国的监管，游离于母公司所在国的法律体系之外。离岸公司在离岸法域注册，享有离岸法域高度宽松的法律环境所带来的实惠，受离岸法域公司法的全面保护；离岸公司拥有离岸法域的国籍，却由于其非本土化的特点，运营在离岸法域之外，这使得离岸公司在脱离母公司宗主国法律监管，极少受离岸法域束缚的情况下，运行在世界经济法律体系的真空之中。离岸公司在注册地、法律依据、经营范围、资本来源等方面的特点，使得离岸公司在世界经济体系中扮演了一个“游侠”的角色。 离岸公司的游侠身份和多样化的运营模式以及运营中享受的种种便利，吸引了全世界范围内的投资者的眼球，也挑战了离岸公司宗主国金融、投资、税收、外汇等多方面的法律规范，给国际社会的联合法律监管提出了更高的要求。离岸公司对国际经济领域的影响是广泛的，而对国际税收领域的影响最早也是最基础的。离岸法域特殊的税收优惠，完善的保密制度，先进的通讯设施，发达的离岸金融业以及离岸公司本身身份的特殊性，使得离岸公司从诞生的那一刻起就吸引了国际税收筹划人员的目光。 对离岸公司的利用，几乎涉及课税主体转移避税和客体转移避税的各个方面，汇集了滥用税收协定、转让定价等诸多手段，是一个综合性的避税模式。不管受控的离岸公司具体采用什么样的形式，在离岸法域设立离岸公司，通过离岸公司开展中介业务，在中介业务过程中广泛运用转让定价、资本弱化，滥用税收协定等手段以此达到税收负担最小化，收益最大化目标的基本避税模式是普遍适用的。通过对离岸公司避税案例的分析，我们可以对离岸公司避税的具体模式以及该模式的安全性和有效性有更加清楚的认识。 离岸公司的交易往往采取迂回、多步骤的或者其它复杂的让人难以识别的交易安排。但是，其所采用的异常的交易安排达到了与通常交易安排同一的经济目的，因而无法用正常的经济目的解释为什么要采用如此复杂、迂回的交易安排。离岸公司通过上述交易安排大幅度减轻了税收负担，弥补了交易安排的复杂化所带来的交易成本的增加。离岸公司交易安排的异常性，达到了避税的结果，却无法用正常的经济目的来解释，符合避税行为的法律构成要件。为了弥补税法的不足，克服税法解释的局限性，西方的一些税法先进国家，在涉税司法实践中逐渐确立了实质重于形式的原则，并发展了一系列的下位原则，这对认定离岸公司的避税行为有积极的意义。 离岸公司避税虽然涉及课税主体转移避税和客体转移避税的各个方面，但是避税手段与普通公司的相比，并没有太大的差异。所以，从手段行为上认定离岸公司避税行为成立所采用的标准与认定普通公司国际避税所采用的标准并没有太多的不同。但是，离岸公司毕竟是一类身份非常特殊的公司，如果考虑到离岸公司所处的特殊的法律环境和离岸公司特殊的“游侠”身份，认定一家离岸公司的交易安排构成了转让定价、滥用税收协定、弱化资本就并非易事了。国际税法学界公认的转让定价对策税制和滥用税收协定对策税制也因为离岸公司身份的特殊性在适用上遇到了不小的困难。 国际上通行的反避税规则在离岸公司避税适用上遭遇尴尬之后，人们把目光逐渐转向对离岸法域和离岸公司本体的治理上；同时把实质重于形式等相关原则引入转让定价对策税制和滥用税收协定对策税制，加强在离岸公司避税上的适用。结合OECD《有害税收竞争》报告中建议的治理离岸法域有害税收竞争的措施的框架结构，借鉴国际上税法先进国家治理离岸公司避税的有效做法和相对成熟的经验，针对离岸公司“两头在外”的运作特点，笔者提出应从以下几个方面入手治理离岸公司避税的问题： 1.完善纳税申报制度，建立针对离岸公司避税的报告公司制度。 2.签订双边税收协定，建立打击离岸公司避税的国际合作机制。 3.取消离岸公司享有的延期纳税优惠，建立针对离岸公司利用离岸法域积累利润的受控外国离岸公司规则。 对于非典型离岸公司的避税问题，笔者侧重分析了构成“假外资”泛滥的税制原因，说明了对外资企业奉行税收超国民待遇的危害。最后，笔者提出：尽快实现内外资企业所得税法的合并，在内外资企业间推行税收国民待遇原则，在国内税法层面消除非典型离岸公司海外注册的根源，才是治理中国“假外资”逃避国内税收问题的上策。 离岸公司的避税实践伴随着离岸公司的产生而产生，在国际税收领域已经有了半个多世纪的历史，利用离岸公司开展避税操作早已经进入了国际知名会计师事务所的业务范围。中国内地的企业，为了寻求税收成本的最小化，也广泛采用离岸公司的运作模式。但是，中国至今尚未建立针对离岸公司的反避税对策；税收立法的空白，给离岸公司的避税行为提供了可乘之机。所以，尽快制定治理离岸公司避税的法律对策就显得尤为重要。 当然，离岸公司在国际避税中有着广泛的应用和良好的效果，在中国民族工业开始实行“走出去”战略的今天，充分运用离岸公司在国际避税方面所带来的便利，减轻进军国际市场的税负压力，增强自身的竞争力，是非常有效的选择。中国税务当局在制定涉及离岸公司的税收，全国在制定涉及离岸公司的税收法律时，应该权衡利弊，综合考虑，决定税收或税收法律离岸公司避税的尺度，做到既能保障国家的财政收入，又能减轻中国公司进军国际市场的税负压力。 【参考文献】 一、著作 〔1〕 张诗伟主编：《离岸公司法理论、制度与实务》，法律出版社2004年版。 〔2〕 司法部教育司编著：《国际经济法学研究文集》，法律出版社1996年版。 〔3〕 陈安：《国际税法学》，北京大学出版社2001年版。 〔4〕 张中秀主编：《新编避税与反避税实务全书》，中国经济出版社1995年版。 〔5〕 陈安主编：《国际经济法》，北京大学出版社2004年版。 〔6〕 尹因频：《国际税收学》，西南财经大学出版社1999年版。 〔7〕 徐信艳：《国际税收学》，立信会计出版社2005年版。 〔8〕 张更鑫等著：《发现机遇：离岸公司操作指引》，广东经济出版社2002年版。 〔9〕 刘剑文主编：《国际税收法学》，北京大学出版社2004年版 〔10〕 梁蓓：《国际税收》，对外经济贸易大学出版社2003年版。 〔11〕 翁国民等编著：《国际经济法学》，高等教育出版社2005年版。 〔12〕 张强主编：《国际税收纠纷与预防案例分析》，山西经济出版社1996年版。 〔13〕 王铁军，苑新丽主编：《国际税收》，经济科学出版社2002年版。 〔14〕 葛惟熹主编：《国际税收学》，中国财政经济出版社1999年版。 〔15〕 陈清秀著：《税法之基本原理》（增订三版），植根法律事务所丛书（一）1997年版。 〔16〕 OECD秘书处编：《世界经济中的中国国内的挑战》，胡鞍钢主译，清华大学出版社2004年版。 〔17〕 黄济生，殷德生编著：《国际税收理论与实务》，华东师范大学出版社2001年版。 〔18〕 刘剑文：《所得税法》，北京大学出版社1999年版。 〔19〕 王兆高主编：《税收筹划》，复旦大学出版社2003年版。 〔20〕 董世忠主编：《国际经济法》，复旦大学出版社2004年版。 〔21〕〔英国〕立奥.高夫著：《离岸金融指南》，焦津强等译，经济科学出版社2000年版。 〔22〕 杨斌主编：《税收学》，科学出版社2004年版。 〔23〕〔日本〕金子宏著：《日本税法原理》，刘多田等译，中国财政经济出版社19年版。 二、期刊 〔1〕 徐海涛：《充分利用避税地》，载《新理财》2004年第2期。 〔2〕 刘剑文，丁一：《避税之法理新探》，载《涉外税务》2003年第8期。 〔3〕 梅春国：《OECD制裁避税地评述》，载《涉外税务》2002年第12期。 〔4〕 张晓丹，徐晶：《离岸绿洲？避税天堂！》，载《新财经》2002年第7号。 〔5〕 林昊：《离岸公司的运用及相关法律问题》，载《时代法学》2004年第1期。 〔6〕 任荣伟：《创业企业离岸运作模式分析》，载《现代管理科学》2005年第3期。 〔7〕 徐志：《OECD反有害税收竞争的展开及所引发的国际之争》，中国期刊网，2002年。 〔8〕 於子龙，俞义平，王旭祥：《离岸控股公司的发展及其监管》，载《货币银行》2005年第2期。 〔9〕 ：《海外离岸公司的实践应用与法律监管趋势》，载《对外贸易》2005年第1期。 〔10〕 杨斌：《防止公司避税之对策的比较研究（下）》，载《涉外税务》2003年第7期。 〔11〕 张文倩，吕健，周莎：《离岸公司与国际避税》，载《特区经济》2004年第12期。 〔12〕 梁奉敬：《中国涉外税收优惠的反思与中国统一公司所得税法的制定》，中国税法网，2005年5月5日。 （转载请注明出自北大法律信息网） 离岸公司并购国内企业的法律分析 离岸公司并购国内企业的法律分析离岸公司泛指在离岸法区成立的有限公司或股份有限公司。由于离岸公司在下述方面具有比其它地区的公司更大的优势：享受注册地的低税率甚至只须缴纳年度管理费、设立便捷、具有保密性、无信息披露义务等，因而很容易成为机构投资者以及国内企业利用其进行外资并购，规避我国法律，甚或扰乱并购秩序以及造成国有资产流失的工具。所以，我国的法律和应当对利用离岸公司从事并购活动的模式给予高度重视。 一、外资与国内企业利用离岸公司进行并购的动因及模式 与国外的并购法律相比，在我国通过股权交易而完成的并购活动的法律较多，外资并购国内企业面临种种不便，使得投资者绕道离岸金融中心对国内企业进行并购。分析其动因，除避税外，主要包括以下方面：规避东道国法律严格的管制规定，方便收购并提高资金流动性；隔离在华经营的子公司对母公司的不利影响。而国内企业为了扩大融资渠道、吸引外资，往往也愿意注册离岸公司，便利外资并购。 （一）规避东道国和投资国的法律和的管制 1.规避我国外商并购的相关法律，增强资本的流动性 我国对于外商投资和并购有严格的法律规定，如在任何形式的并购中都存在多个行政部门的审核和批准制度，包括审批机关、登记机关以及其它如海关、商检部门的审批。通过离岸公司的运作，国内企业和外国投资者均可以达到规避我国相关法律规定的目的。具体做法是：国内企业通常采取与外国投资者达成协议，由国内企业在离岸中心注册离岸公司，再由外资进行收购的方式。如此一来，这种公司之间的并购属于发生在两个外国企业之间的并购，从而规避我国对并购企业的管辖权。 另外，在国际投资中，外国投资者往往在投资之初在离岸金融中心对具体的项目分别设立不同的子公司，当在华投资的项目成为收购目标时，只需通过购买海外具体的子公司就可以达到并购的目的（注：马栋巍：《外商投资企业在岸并购法律实务初探》，《上海证券报》2003年2月25日。）。这种方式使得外商可以完全避免适用我国较为严格的外商投资法律体系，而仅通过境外子公司的合并、分拆，或转让子公司的股权来达到并购的目的。此外这种方式还有助于提高外资的流动性。 2.外资规避外资母国（资金来源地）的管制 国外投资者可以利用离岸公司规避母国投资上的。例如，反对企业向投资，投资者往往注册离岸公司以避开当局的规定，借助离岸公司的名义对企业进行并购。鉴于离岸公司的保密性特点，一般当局无法获得足够证据对其进行处罚（注：商务部研究院课题组：“离岸金融中心在中国跨境资本流动的潜在风险与对策”，http://www.moftec.gov.cn/article/200405/20040500219779_1.xml.）。 （二）实现境外上市融资 公司利用收购的方式实现境外上市主要涉及两方面的问题：一是国内企业借壳上市，意在筹集海外资本；二是外资并购国内企业后在国际市场上进行融资，意在以低廉的收购成本获得超额的回报。 就国内方面而言，由于我国民营企业上市受到很大，审批程序复杂、耗时和相对不够透明，国内企业往往利用离岸公司在境外借壳间接上市，规避国内的管制措施，尽早 融得大量资本。目前，国内企业借壳上市的方式日趋多样化，其中一个主要的途径是，先在海外的某个离岸金融中心注册一家投资公司，通过该离岸公司收购外国某交易所的一家上市公司，再通过该上市公司以外资的身份反过来收购国内企业的股权。在这一系列收购的运作之下，国内企业在掌握控制权的情况下，将其财务报表合并到上市公司中，实现了海外借壳上市融资。 在外资并购方面，国外公司收购国内企业，再通过控股公司包装上市获利也是国际资本市场运作的惯例。近年来，外资并购在主体和对象上呈现出与以往不同的特点，实施并购的外资主体除了以公司为代表的产业资本外，还出现了一种具有投机性的金融资本；而并购的对象也从过去一般性的国有企业转向效益较好、管理水平较高的国有骨干型企业。在并购获得国有企业的控股权后，外方在离岸中心注册一家控股公司并将其在境外上市融资或者把所持股份转让给其他外商。为了达到控制企业的目的，外资可以只采取合资控股的方式，收购国内企业51%的股权，从而形成中外合资经营企业。根据原对外经济贸易合作部制定的《外国投资者并购国内企业暂行规定》第9条的规定，外商只需要先垫付很少的资本就可以成功地实现对国内企业的并购，达到控股地位。外方再将其所持有的股权注入离岸公司并在境外上市，就可以凭借我国企业良好的经营业绩、市场占有率等大量的无形资产和中国经济持续快速发展的优势“募集到其收购成本5-10倍的超额回报”（注：刘李胜著：《外资并购国有企业—实证分析与对策研究》，中国经济出版社1997年12 月第1版，第144页。）。 （三）避税 注册离岸公司进行合理避税是大部分离岸公司成立的主要目的。在外资并购背景下设立离岸公司也与此目的有关。在我国，外资并购上市国企非流通股，并不必然改变原上市公司的内资企业的法律地位。我国对外资并购企业以25%为界限采取不同的税收，对低于该界限的外国投资者而言，由于其被认定为“非外商投资企业”，其外国直接投资所承担的境内所得税并不在税收协定的适用范围内。由“企业所得税”所引发的双重征税无法按税收协定的相关间接抵免条款予以减除，无形中阻碍了部分外资并购的进程，加大了并购成本（注：厦门大学财政系：《公司并购境内企业涉税探讨》，摘自：《WTO与法治论坛》，http://stwto.shantou.gov.cn/luntan/article/55.htm.）。 若外国投资者设立离岸公司，则只需交纳每年的管理费，无需再缴纳其境内所得税。此外，外商在兼并我国企业后的利润也可以转移到离岸公司的账上，利用离岸公司税收上的优惠达到避税目的。对国内企业来说，注册离岸公司后重新返回内地并购其它企业，不仅可以享有离岸注册地税收上的优惠，更可以以外资的身份享有国内对外商投资企业税收上的优惠。 （四）利用有限责任和信息锁闭保护投资者 东道国的投资风险影响外国投资者的利润回报。对于东道国可能出现的政治经济形势以及法律的变动、并购过程中可能出现的纠纷或矛盾等等情况，为保护自身的利益，外国投资者往往先设立子公司，通过该子公司向外投资，利用子公司的法人地位和有限责任建立保护自己的屏障。而通过在离岸金融中心设立离岸子公司更有利于保障国外投资者的利益。这是因为，不仅离岸公司自身是于其股东的法人，股东享有有限责任，分散投资风险，而且离岸金融中心对信息披露要求比较宽松，并可以对股东和董事的信息保密，不对外公开离岸公司的实际控制者，使得外国投资者尽可能利用不公开的信息或不公开信息的阶段在并购中抢占先机。 二、利用离岸公司并购存在的法律问题 利用离岸公司并购国内企业，提高了外资的流动性，又可吻合我国所要求的稳定性，为外国投资者并购国内企业提供了方便之路；同时，国内企业也可以利用离岸公司，吸收外资，开辟并购的新途径。但是，由于利用离岸公司进行并购是对我国法律法规的规避，这一趋势的上升必然导致其它问题的出现。 （一）国有资产的流失 外资并购过程中，国有资产流失是一个越来越严峻的问题。造成这一问题的原因可以分列如下：我国目前还是缺乏有效应对外资并购活动的法律对策及监督；产权交易主体不明确；并购中对国有资产的评估缺乏规范，评估中忽视国有企业无形资本的价值；评估过程不透明，私下交易多，缺乏公开公平的竞争机制；出售国有资产者急于求成，利用并购的契机筹集资金摆脱财政困境以及其它个人和小集体利益，等等。 如果不加强对并购活动的规制，利用离岸公司进行并购可能会进一步恶化国有资产流失的局面，主要有以下两方面原因： 1、我国国有企业实行的是所有权与经营权相分离的经营模式，经营者或掌握实际支配权的股东可能会侵占公司的资产。而利用离岸公司进行并购更是为这种侵占提供了便利。由于离岸公司保密性的特点，经营者或有实际支配权的股东可以隐瞒其真实身份，在离岸金融中心注册离岸公司，将国有资产注入离岸公司，并伴随着层层控股关系和股权置换，使人很难摸清其真正的所有者。这些经营者或有实际支配权的股东即可以离岸公司的名义，重新回到国内并购国内企业。由于国内企业也是由注册离岸公司的经营者或股东掌控，在并购过程中自然可以利用其职权以及对企业的熟悉程度，低成本收购国有股权，至此，国有资产的流失不可避免。 2、如前文所述，外商只需要先垫付少量的收购资本就可以成功地并购国内企业，取得控股地位。之后，其凭借我国企业良好的经营业绩、品牌优势、商誉和市场占有率等大量的无形资产和中国经济持续快速发展的前景在境外上市或者包装之后转售给其他外商以牟取超额的投资回报。然而，依照现有的资产评估方式，外商借以获得超额回报的这些无形资产并未记入中方的资本，这必然导致国有资产的流失和外方股权的虚增。 （二）违反相关法律规定，增大合营企业经营风险 1、绕开了我国法律有关股权转让的规定。外国投资者并购国内企业的结果是原企业变更成为外商投资企业。《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《实施条例》）第20条规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，且合营他方在同等条件下有优先购买权。在并购组成中外合资经营企业的情况下，外商将其注册的控股公司在境外上市，实质上是把其股权的一部分或全部以股票形式售卖，绕开了该《实施条例》中股权转让的相关规定，实质上剥夺了该外商投资企业的其他投资者的优先购买权。 2、给并购后的外商投资企业带来了巨大的经营风险。由于外商收购的对价在一定时期内不能全部支付。如果其通过境外上市将全部股权以股票形式进行售卖，则造成境外投资者的额外给付。然而，并购后的合营企业按实际到位的股权比例分红，控股公司的收益必然不足以满足众多股票持有者的投资回报需求。一旦股票下跌及至上市公司宣布破产，外商早已卷走巨额回报，剩下的财务问题就由外商投资企业解决，企业本身和境内外投资者不得 不承担巨大的经营风险（注：邵东亚著：《外资并购国有企业—实证分析与对策研究》，中国经济出版社1997年12月第1版，第 145页。）。 （三）挑战《证券法》的信息披露义务 我国《证券法》第41条和第79条规定了股东的信息披露义务，即持有股份有限公司或上市公司已发行股份5%的股东应当在规定的期限内向有关机关提供报告。大股东持股报告制度的价值表现在两方面：一是可以促使社会公众投资者对大股东迅速增加股票持有量的行为，以及可能导致上市公司控制权变动的情况有足够的警觉，并依据公开的信息及时做出投资判断；二是借助信息公开制度可以防止大股东利用逐步增加股份持有量的优势，形成信息和股票交易价格的垄断（注：江帆：《试论外资收购国内上市公司制度的完善—从〈格林柯尔购并科龙〉案谈起》，北大法律信息网 http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=2232.）。由于目前我国对于大股东披露义务的规定尚不完善，其中就包括了股东间接持股的问题，所以，在外资利用离岸公司并购的情况下不能充分实现对中小股东利益的保护。 三、规制离岸公司并购国内企业的对策 （一）完善界定外资的标准 对外国投资者身份的界定是对外资并购实施有效监管的基础，涉及到外资准入和法律适用等一系列问题。一般而言，判断外资的标准有两种，即“注册地标准”和“资金来源地标准”。 目前，我国立法和实践采取的是注册地标准，如《公司法》第199条规定的外国公司，是指依照外国法律在中国境外登记成立公司。其弊端在于，无法监管外资利用间接控股企业收购等方式规避东道国法律的情形。因此，我们应当考虑适用资金来源地的标准作为界定外资的增补依据。另外，对于大量存在的民营企业在境外成立公司再返回国内资本市场，进行上市公司并购的模式则要作个案分析。原则上要严格审查，防止境内外投资者权利义务不对等情况的出现（注：“外资并购四大法律问题”，华夏经纬网http://www.huaxia.com/sw/cjzx/zcfg/00154404.html.）。 （二）建立完善的国有资产管理体系，加强对国有资产的监管 基于上文对利用离岸公司进行外资并购使国有资产流失的原因分析，我们应从以下方面着手，采取有力的对策，防止国有资产的流失。 国有资产的转让应遵循我国《公司法》以及其他相关法规中有关股权变动及公司合并、分立的基本原则，严格依照法律程序进行，特别是要征得公司股东大会同意或由股东大会对董事会明确授权，杜绝有关行政领导和个别董事会成员私自决定的情形（注：庞锦著：《外资并购国有企业—实证分析与对策研究》，中国经济出版社1997年12月第1版，第278页。）。 在并购的价格上，对于国有企业的并购必须进行严格的资产评估，要将有形资产和企业的商誉、市场占有率等无形资产都纳入评估的范畴。国有股转让价格应依据被并购公司股票的实际投资价值与合理市盈率，并参考签订协议时公司股票的市场价格和对股价走势的预测等因素确定，将国有资产出售收入与营运收入区别开来，制定合理的转让价格。为此目的，笔者也赞同制定国有资产法（注：宋宗宇：《论我国国有资产在外资并购过程中流失成因及法律对策》，《重庆工业管理学院学报》1999年8月。）。 除此之外，在加强国有资产监管的同时，我们还应当加强对外资到位情况的监督，提高引进外资的质量。 （三）采取反避税措施 从根本上制止企业利用离岸公司避税的渠道在于：改进税制，对外资并购者一视同仁， “建立一个公平的竞争环境，改变目前税法对海外注册公司有利的局面”；取消对外资的过度优惠，实现内外资平等待遇，从税收、审批、土地、外债等方面减少直至完全取消对外资的“超国民待遇”。 随着中国进一步融入世界经济的大家庭，资本在中国并购的日益活跃将是一个必然的趋势。税收应该正确引导这个趋势，使引进外资既符合中国经济发展的需要，又保护这一过程中各个方面的合法权益。 （四）规范证券市场，推动证券市场国际化发展 从1995年起，外资控股国内上市公司的现象已日渐普遍，“它意味着外资并购国内企业已发展到借助证券市场来进行的新阶段”。要对外资并购的行为加以有效的规制，首先需要一个健全、完善的证券市场，而证券法律体系的完备又是市场本身规范和发展的前提。与国外的证券法律体系相比，我国《证券法》以及相关的配套法律法规尚有很多的漏洞，如前文所述的大股东披露义务应将间接持股的情况纳入其中，并做出相应的界定。 在证券市场规范化发展的同时，我国应当推动证券市场的国际化发展。所谓证券市场的国际化是指以证券为媒介的资金在国际上自由流动，证券发行、证券投资、证券交易和证券市场超越国界，实现国际间的自由化流动。近年来，发达国家的证券市场出现了国际化的趋势，这是国际融资证券化的必然结果。随着中国市场的稳定发展，国内投资环境不断改善，大量的国外资本流向我国。如前文所述，其中不乏主营企业并购业务、通过包装上市或转卖获利的金融资本。金融资本是一种国际游资，注重短期回报，具有较强的投机性，而且不提供任何技术和管理经验，另一方面，金融资本也可满足企业的资金需求，所以，我们应当通过规范证券市场来加强对此类国际投资的监管，努力推动我国证券市场的国际化发展，给企业资金融通更大的自主权，满足国内企业经营的需要。同时还应注意到：国有企业到境外上市更是可以改善资本结构，改变债务过重而资本金不是的状况。因此，应当鼓励国内投资者在握有企业控制权的同时引进外资，尽可能避免金融资本投机性的不利影响。 论离岸金融业务经营监管法制 关键词: 离岸金融/业务经营/监管 内容提要: 离岸金融业务经营监管是指离岸金融市场所在国有关主管部门依据本国法律的规定对离岸金融从业者的经营活动所进行的管理，通常涉及离岸金融运作的资本金、交易对象、经营范围、交易货币等问题。在构建中国离岸金融业务经营监管法制的过程中，对于离岸金融机构的资本金可以参照国际上的通常做法，采取间接控制的方式；对于离岸金 融的业务范围应当采取一个适中的标准；对于离岸金融业务的交易对象应明确其主要为非居民，但一定条件下居民也可以参与交易；关于何种货币可以在离岸金融市场上进行交易的问题，应在明确可自由兑换货币的交易货币地位的同时，为人民币成为交易货币留下空间。 离岸金融（Offshore Finance）一般指不具有金融市场所在国国籍的当事人在金融市场上从事的货币或证券交易行为。为了全面参与国际金融竞争并争取国际金融秩序的话语权，中国应当逐步全面开展离岸金融业务、建立一流国际金融中心，而这方面少不了对离岸金融的业务经营做出充分的监管安排。离岸金融业务经营监管，是指离岸金融市场所在国有关主管部门依据本国法律的规定，对离岸金融从业者的经营活动所进行的管理。业务经营监管涉及离岸金融运作的各方面，包括资本金、交易对象、经营范围、交易货币等问题。 一、资本金要求 离岸金融机构的资本金，一般指有关金融机构在成立的时候向主管当局所注册的实收资本。 资本金对离岸金融机构的良好运营起着重要的保障作用，是保证离岸金融机构信誉和降低离岸市场风险的重要措施。但一般来讲，各离岸金融市场所在国在规定资本金要求的时候，并不将其作为直接的要求；也就是说，市场所在国不会直接规定，从事离岸金融业务须拥有多少资本金。这无论是在内外业务混合型离岸会融市场上还是在内外业务分离型离岸金融市场上都是如此。在伦敦和的离岸金融市场上，境内业务与境外业务合账处理，没有专门的离岸金融机构或者专门的离岸账户，因而也就没有特殊的资本金要求；而在美国和日本的离岸金融市场上，许多经营离岸业务的金融机构只是在其机构内另设立一个专门账户，管理当局对这些金融机构也没有特殊的资本金要求。 但是，市场所在国通常会在准入形式或者业务范围方面对资本金的问题加以间接控制。由于市场所在国一般要求国际银行以分行的形式进入离岸金融市场[1]，那么，得以通过分行的形式进入离岸金融市场并开展业务的银行总行是否要符合一定的资本金要求呢？答案显然是肯定的。比如，1990年《马来西亚离岸银行法令》第11条规定，资本金未扣除亏损前不足1000万林吉特或其他等额货币的，任何申请人不得被发给离岸银行执照，任何领有执照的离岸银行也不得经营离岸银行业务。又如，根据《银行条例》第1节，在的三级银行体系中，持牌银行最低资本金要求为1，5亿港元，有限持牌银行为1亿港元，接受存款公司为2500万港元，而各级银行所能从事离岸金融的业务范围与其资本金成正比。 此外，为了防止注册资本与实收资本的不～致以及由此引发的不良后果，有的国家特别规定了离岸金融机构实收资本的限额。比如，按照《新加坡银行法》第9条的规定，外国银行须保持600万新元的最低限额的实收资本以及另一笔新加坡金融管理当局批准的300万新元的资产额。 二、业务范围的 所谓业务范围的，是指离岸金融市场所在国对在本国离岸金融市场上的从业者所能够具体从事的离岸金融业务作出的限定。 离岸金融业务包括货币业务和证券业务两大类，其中每一大类又涵盖了很多具体类型的业务，比如货币业务包括存款业务和贷款业务，而存款业务又包括短期和中长期存款等等。至于证券业务的具体类型，更是包括债券、股票、期货、期权等多种。不同的业务对离岸金融从业者的资质，以及离岸金融市场的法制建设程度有不同的要求，并会带来不同的金融风险，市场所在国必须根据自己的实际情况予以考虑。对于如此繁多的离岸金融业务类型，市场所在国的需求也是不同的，故而对离岸金融从业者的业务范围进行，是离岸金融市场所在围保障本国金融实施、防范和化解金融风险的重要手段。 一般来讲，业务范围的主要受到两方面因素的影响。 第一个方面是离岸金融市场的模式。内外业务分离型离岸金融市场通常管理较为严格，相应地，从业者在该类市场上的业务范围也受到较大。内外业务混合型离岸金融市场由于允许金融从业者混合经营离岸与在岸业务，其对离岸业务范围的规定一般沿用在岸业务范围的规定，故而相对于内外业务分离型市场而言，业务范围较小。而虚拟业务型离岸金融市场由于为了最大限度地吸引外资，管理相当宽松，故而其业务范围也就最为广泛。 第二个方面是离岸金融从业者的资质。显然，如果市场所在国对离岸金融从业者的资质有所区分的话，那么相应地，具有更高资质的从业者将获得更大的业务范围，而资质较低的从业者则只能在较小的范围内从业。对于从业者资质加以区分的～个重要标准，就是资本金要求。在那些对离岸金融机构的资本金要求上做出了不同层级的规定的离岸金融市场上，满足不同资本金要求的从业者将得到不同的业务范围许可。前面已经说过，实行三级银行制，从持牌银行到有限持牌银行再到接受存款公司，法律规定了不同的资本金要求。相应地，在业务范围方面，的持牌银行所受最少，它们不仅既可以从事离岸货币业务也可以从事离岸证券业务，而且接受存款的数额也不受；有限持牌银行业务受到了一定，它们只能接受较大额的企事业存款，不能接受公众的小额存款；而注册存款公司的业务最多，它们只能接受不少于5万港元，期限为3个月或以上的定期存款。 受到上述两个方面因素的影响，各离岸金融市场所在国关于业务范围的规定就有着或多或少的差别，这大体可以分为三类情况。第一类情况是：离岸金融市场所在国把离岸业务的范围在较为传统的银行业务上，即银行与非居民的资金往来关系定位为存款和借贷关系，并明确规定离岸账户内资金不可做外汇买卖、票据交易、证券买卖和掉期交易；东京离岸金融市场即属于此种情况。第二类情况是：离岸金融市场所在国家或地区将业务范围规定得相对较为宽泛一些，即扩展到债券和票据业务等，但不包括所有证券业务和金融创新项目；美国国际银行设施、新加坡亚洲货币单位、马来西亚纳敏离岸金融中心和地区的国际金融业务分行等均属此类情况。第三类情况是：离岸金融市场所在国家或地区对从业者的业务范围规定得十分广泛，包括银行传统业务、债券、信托、保险、基金以及金融服务等领域，内外业务混合型离岸金融市场和虚拟型离岸金融市场大都属于这种情况。当然，上述业务范围的情况仅仅是指有关市场所在国家或地区所允许的最大限度的业务许可，有关的离岸金融机构是否能够享有这些业务范围许可、在多大程度上可以享有这些许可，要看其自身资质（尤其是资本金）是否符合有关国家法律的要求。 三、交易对象的 所谓交易对象的，是指依据市场所在国法律的规定，离岸金融从业者在某一离岸金融市场上，仅能同限定的主体进行离岸金融交易。 对离岸金融交易对象做出限定，一般是为了隔离在岸金融市场和离岸金融市场的联系，使得资金在两种账户之间不得随意流动，从而起到防范和化解金融风险的作用。因此，这一的具体内容实际上是与市场模式息息相关的。对于内外业务混合型离岸金融市场以及虚拟业务型离岸金融市场而畜，交易对象没有太大必要。但对于内外业务混合型离岸金融市场而言，这种就是必要的了，只不过基于各国的实际情况差异，存在一个或大或小的问题。 这就可以看出，对交易对象作出的焦点，主要在交易主体的国籍上，也就是说，是否只有非居民才能参与离岸金融交易？进一步的问题是，应采取何种标准判断交易主体（尤其是金融机构）的国籍，是注册地标准，还是资本来源地标准？除此以外，还有少数的市场所在国对交易对象的组织形式也做出了，即有关主体以自然人的形式成为离岸金融交易的对象。 因此，对于离岸金融业务的交易对象，内外业务混合型离岸金融市场（比如伦敦和香 港）的管理当局一般不作，居民与非居民皆可从事交易。 而在内外业务分离型离岸金融市场上，交易对象是普遍存在的，但其程度有所区别。总的说来，在内外业务分离型离岸金融市场上，交易对象一般被限定在非居民的范围内，而在判断金融机构的国籍的时候，多数国家采取的是注册地标准。比如，尽管知道其资本来自于本国，但美国还是将本国金融机构的海外分支机构也算作非居民。有的市场所在国虽为内外业务分离型，但为了适应其自身较高的内外业务渗透程度，允许居民有限地参与离岸金融交易。比如，新加坡允许居民用离岸账户投资和借款；马来西亚允许离岸银行接受居民的外币存款并向居民发放100万林吉特等额以下的贷款（若超过100万林吉特等额则需监管部门批准）。但也有少数市场所在国（如日本）把交易对象限于最严格意义上（兼采注册地标准和资本来源地标准）的非居民，将本国的海外分支机构排除在交易主体之外，并禁止个人（即便是非居民）从事离岸金融交易（注释1：据日本有关法律的规定，“特别同际金融交易账户”是记录从非居民取得的存款以及从其他非居民筹措的资金和对非居民的贷款以及对非居民资金的运用的离岸交易专用账户；从事境外业务的银行或机构要确保交易对方确实足非居民以及所贷出的贷款确实用于境外的营业活动，如果外汇银行或机构对交易对象的属性小确认，那么大藏省町以停止其外汇业务并对末确定交易对象属性的业务按非离岸业务进行处理。参见左连村、王洪良着：《国际离岸金融市场理论与实践》，中山大学出版社2002年版，第193页。）。而在中国的离岸金融试点中，主管当局采取了最普遍的交易对象限定方法，即交易限于非居民（包括中资境外注册机构）之间（注释2：国人民银行《离岸银行业务管．哩办法》第4条规定，“非居民”是指在境外（含港、澳、台地区）的自然人、法人（含在境外注册的中国境外投资企业）、机构、国际组织及其他经济组织，包括中资金融机构的海外支持机构，但不包括境内机构的境外代表机构和办事机构。）。 四、交易货币的 所谓交易货币的，即指依据离岸金融市场所在国的法律规定，何种货币可以在该市场上进行交易。 基于离岸金融的国际性，离岸金融交易的货币必须是可自由兑换的货币，因此，市场所在国对交易货币的，主要集中在是否允许本国货币作为交易货币上面。离岸金融市场所在国之所以对本国货币是否能够作为离岸金融交易货币做出限定，通常是出于以下几种考虑：第一，隔离本币市场与外币市场，把金融风险控制在外币市场；第二，本币业务在市场上的份额太少；第三，本币尚未成为可自由兑换货币。 尽管存在以上多种考虑因素，但其中最重要的考虑因素，还是本币是否属于可自由兑换货币的问题。很多发展中国家的离岸金融市场之所以禁止本币交易，主要原因就是其本国货币尚未成为可自由兑换的货币。而在本币为可自由兑换货币的前提下，其成为离岸金融交易货币就是大势所趋。因为，既然本币是可自由兑换的，那么本币市场与外币市场就不可能被隔离，外币市场的任何波动，都会影响到本币市场；如果硬性地将本币排除在离岸金融交易货币之外，反而会妨碍本币充分发挥其在国际金融市场上的作用。此外，市场份额少不是本币进入离岸金融市场的原因，相反，较少的份额恰恰意味着本币业务在离岸金融市场上有更大的发展空间。 因此，如果离岸金融市场所在国的货币不是可自由兑换的，那么有关的离岸金融交易不能使用本币；如果市场所在国的货币是可自由兑换的，那么如今的趋势是有关的离岸金融交易可以使用本币。 具体到各国而言，美国IBF和日本JOM都允许使用本币进行离岸金融交易，实际上，这两个市场上的交易也多数是本币交易，大量本币的回流不仅改善了两国的国际收支状况，而且巩固了纽约和东京的主要国际金融中心地位。这其中，日本当局为了确保交易的本币是从境外回流的，还规定离岸账户和普通账户之间的资金流入、流出和每天从境外账户的净流 入要控制在上个月非居民所运用资产平均余额的10％以内，同时在当月中净流入额的合计不能超过净流出额的合计。 相比之下，由于伦敦曾经主要经营欧洲美元，基本没有本币业务，故而英国规定英镑不作为伦敦离岸金融市场上的交易货币。但是，这种做法无疑是自己困住了自己的手脚，作为可自由兑换货币的英镑却不能参与本国离岸金融市场上的交易，等于将一大块业务拱手让人。事实上，从1997年开始，伦敦的银行开始经营欧洲英镑存款业务了，只不过这种交易需要通过英国的海峡群岛离岸金融中心达成。由此可见，只要市场所在国货币为可自由兑换货币，那么利益的驱动以及竞争的压力将促使本币成为离岸金融交易货币（注释3：如有学者所指出的，主要发达目家离岸市场的交易币种本币化是个趋势。参见连平着：《离岸金融研究》，中国金融出版社2002年版，第76页。）。 但是，在本币仍然不可自由兑换的发展中国家，即使建立了离岸金融市场，本币也不能成为交易货币。比如在马来西亚纳敏离岸金融市场上，离岸银行一般不得从事涉及林吉特的业务。因此，本币是否可以成为交易货币，取决于其可自由兑换的程度。 五、中国离岸金融业务经营监管法制的构建 在进一步改革金融，构建全面离岸金融业务的真正的国际金融中心的过程中，作为离岸金融市场所在国，中国有关主管部门应当依据本国法律的规定，对离岸金融从业者的经营活动从资本金、交易对象、经营范围、交易货币等方面进行监管。 （一）资本金要衷 对于离岸金融机构的资本金，我国可以参照国际上的通常做法，采取间接控制的方式。 前已述及，各离岸金融市场所在国在规定资本金要求的时候，通常不将其作为直接的要求，而在准入形式或者业务范围方面对其加以间接控制，有的国家还特别规定了离岸金融机构实收资本的限额。这种间接控制的做法，我国是可以采纳的。 具体来讲，在准人形式上，我国可以要求银行以分行的形式进入中国市场，由于对这些分行的资本金无法规定，故而我国只能就其总行的资本金作出规定；但即便如此，对于总行拨给这些分行的营运资金，也应规定一个最低的限额。一般来说，对于离岸金融机构的资本金，可以按照业务范围的不同，划定不同的档次，全能型银行的资本金应当最高，璎银行次之，离岸银行再次之，其他离岸金融机构最低。 笔者认为，可以根据所要颁发的牌照，规定不同的离岸金融机构的最低资本金要求：全能型银行为1亿美元，型银行为5000万美元，离岸银行为2000万美元，其他离岸金融机构为1000万美元；而且资本金的50％必须实缴，资金应在两年内到位。对于离岸金融分支机构从其总行或总部获得的营运资金，笔者认为其最低限额应当达到总行或总部资本金的10％（注释4：据中围《外资银行管理条例》第，日前在在岸市场上，我国对外资银行在我囤境内设立的分行的最低营运资金要求，也是10％。）。 （二）业务范围 对于离岸金融的业务范围，我国应当采取一个适中的标准。 前已述及，目前离岸金融市场所在国关于业务范围的规定大体可以分为狭窄、适中、宽泛三类情况。实际上，业务范围的大小，跟离岸金融市场模式和基本导向乃是息息相关的。多数国家和地区在建立离岸金融市场的时候，都并未将离岸金融业务范围在传统的货币业务上，仅有少数国家（如日本）将离岸金融业务范围限定在存贷款业务上。显然，若要充分发挥离岸金融市场的筹资融资作用，将业务范围限定在存贷款上是不明智的。由于我国未来的离岸金融市场很可能采取内外业务分离型市场模式，加之建立离岸金融市场的目的不是像日本当年那样为了回流海外本币，而是充分筹资引资，因此我们没有必要将离岸金融的业务范围得过死；但同时为了防范金融风险，并使金融市场的开放与中国国情（比如外汇管制暂时不能取消、金融混业暂时不能推行）相适应，我们对离岸金融的业务范围也 不能放得过宽。 尽管在目前的离岸金融业务试点中，我国确实仅开展了部分离岸货币业务的试点，试点单位也仅限于部分银行，但这毕竟不同于正式的实施离岸金融市场建设。试点的业务范围绝不等同于未来中国离岸金融市场的业务范围。更何况，目前中国金融改革开放的步伐进一步加快，所推出的一些改革措施，实际上已经触及离岸证券业务的范畴（注释5：这其中的代表性措施就是QFII和QDII机制，堪管QFII和QDII还小是真JF意义上的离岸金融，但两者一个是非居民投资l}l陶证券市场，一个是居民投资海外证券I仃场，都具有较强的围际性，一旦内地的离岸金融市场启动，有关的机构就可以顺势将这两种业务褴合并移植到离岸金融市场这一个平台上。更醇要的是。这两款涉外汪券投资金融工具的推出，本身就已经说明中国金融改革的目标不仅仅限于货币业务。）。由此可以看出，尽管目前的离岸金融业务试点局限于传统的银行存贷款业务，但是未来的离岸金融市场上，业务范围应当既包括离岸货币业务，也包括离岸证券业务。 但随之而来的一个问题是，若允许开展离岸证券业务，那么应如何具体规定离岸金融业务的范围？也就是说，除了传统意义上的货币和证券业务，其他金融衍生产品的离岸业务是否可以开展？从国际上的做法来看，有的国家允许市场主体从事离岸债券、离岸股票和离岸票据业务，但是没有将更多的金融衍生产品列入可交易的行列；而有的国家则允许所有的金融产品，包括层出不穷的金融衍生产品进入离岸金融市场进行交易。从中国的国情来考虑，笔者认为应该采取第一种做法，即将债券、股票、期货等传统的证券业务列入离岸业务范围，而不将其他金融衍生产品列入离岸金融范围。这首先是因为，一般只有虚拟业务型离岸金融市场和内外业务混合型离岸金融市场才可能在最广泛的程度上规定离岸业务范围，而内外业务分离型离岸金融市场一般采取适中的业务范围，中国没有可能选择前两种市场模式，采取适中的业务范围也就是顺理成章的了。其次，离岸金融衍生产品在全部离岸业务中所占的份额一般比较少，将其排除不会影响离岸金融市场的建设质量。再次，金融衍生产品发展迅速、机制复杂、风险较大，即使在监管相对较严格的在岸市场上都很难加以规制，如果在监管相对宽松的离岸市场上开展此类业务，更容易因监管法制的失位而导致风险。最后，考虑到中国金融市场开放的进度，目前多数金融衍生产品即便是在在岸市场上都不能经营，要将想这些产品搬到离岸金融市场上交易，就更是不可能的事情了。同时还应注意的是，如果法律对离岸金融机构的资本金做出不同的要求，那么符合不同资本金要求的离岸金融机构将享有不同的业务范围。 此外，在目前的离岸金融业务试点中，已经出现了部分离岸银行（尤其是外资银行分行）利用离岸业务的复杂性所造成的某些监管真空，超出许可范围经营的情况，这说明我国在这方面的监管措施还不到位、效果还不理想。除了需要解决目前的监管真空问题之外，更要注意的是，在以后建立离岸金融市场的过程中，应高度霞视对业务范围的监管，并采取有力的监管措施以保障离岸市场的基本秩序。 概言之，在业务发展策略的选择上，我国未来的离岸金融市场应同时发展离岸货币业务和离岸证券业务，但其中的离岸证券业务应仅包括传统的证券业务，而不包括诸多金融衍生产品业务。 （三）交易对象 对于离岸金融业务的交易对象，我国应明确其主要为非居民，但一定条件下居民可以参与交易。 从国际层面来看，对于离岸金融、№务的交易对象，内外业务混合型离岸金融市场的管理当局一般不作，居民与非居民皆町从事交易；而在内外业务分离型离岸金融市场上，交易对象是酱遍存在的，但其程度有所区别。 由于我国很可能选择内外业务分离型巾．场模式，故而对交易对象的也是理所当 然的。为了符合离岸金融彻底的国际性，并保障离岸账户与在岸账户的分离，交易对象应该主要限于非居民。但是，居民在一定条件下也是可以参与离岸金融交易的。 在有条件的情况下，我国应适当允许离岸账户与在岸账户的渗透，这也就意味着居民可以有条件地参与离岸金融交易；而依据确认市场主体资格的标准，在中国注册但其主要营业地不在中国的法人可被视为非居民，这就意味着本国金融机构的附属性海外分支机构也应被纳入交易对象的范围中——尽管从严格意义上讲这些附属性的分支机构仍然只是“居民”的一部分，但这样做可以有利于投资于海外的来源于本国的资金的回流，从而起到繁荣本币业务的作用。 （四）交易货币 关于何种货币可以在离岸金融市场上进行交易的问题，我国应在明确可自由兑换货币的交易货币地位的同时，为人民币成为交易货币留下空间。 离岸金融交易必须使用可自由兑换的货币，这是毋庸置疑的。那么市场所在国的本币是否应当成为交易货币呢？综观各离岸市场的发展，本币业务的作用是不可忽视的，纽约和东京的离岸市场建立时间不久就取得如此成绩也是与本币交易的繁荣分不开的，在这种压力之下，伦敦也开始进行变相的本币交易，可以说，在主要发达国家的离岸市场上，交易币种本币化是一个趋势。于是，我国将面临的一个关键问题就在于，人民币是否可以成为离岸金融交易货币？前面已经指出，如果离岸金融市场所在国的货币不是可自由兑换的，那么有关的离岸金融交易不能使用本币；如果市场所在国的货币是可自由兑换的，那么如今的趋势是有关的离岸金融交易可以使用本币。从《离岸银行业务管理办法》第5条的规定来看，“离岸银行业务经营币种仅限于可自由兑换货币”。这似乎意味着，只要人民币成为可自由兑换货币，就可以被用于离岸金融交易。因此，这一问题的解决取决于我国外汇管制的策略选择、尤其是人民币资本项目可兑换问题的策略选择。人民币是否成为可自由兑换货币，对于中国离岸金融市场建设关系重大。 众所周知，有的国家不实行本国货币可自由兑换，主要是为了保持本国金融的性与稳定性，并防止国际会融市场剧烈波动危及本国金融秩序与安令。就目的的国际规范而言，《国际货币基金组织协定》仪要求实现经常项目的可兑换，不把放松对资本项目的管制作为成员国的义务，IMF仅可在特定环境下要求国家加强资本控制。因此，中国目前的外汇管制状况，也是符合《国际货币基金组织协定》要求的。然而这里的问题在于，若要推行离岸金融业务乃至建立离岸金融市场，这样的低标准显然是不够的，不解决外汇管制的问题，就无法顺利地建立中国自己的离岸金融市场。 目前的外汇管制问题的焦点，还是在人民币资本项目下的可兑换问题上。实现人民币资本项目下的完全可自由兑换，是中国的一个长期策略，也是实现离岸金融市场建设的关键一步。因为离岸金融彻底的国际性，必然要求交易货币为可自由兑换货币，如果市场所在国的本币不能实现可自由兑换，那么该离岸金融市场就很难建立起来，即使建立起来了，在激烈的国际金融市场竞争中也很难占到优势。 但关键在于，是否因为实现人民币资本项目下的完全可自由兑换是一个长期的步骤，中国的离岸金融市场建设也就只能继续等待呢？答案显然是否定的。相反，我们可以选择一些短期的策略，从而既能够立即推进中国的离岸金融市场建设，又能够与逐步完全取消外汇管制的长远规划相适应。 因此，在短期策略上，我国可以暂时维持人民币资本项目下的管制，同时将本币业务排除在允许的离岸金融业务范围之外，或者先由本国金融机构试点办理本币业务。而从长远看，我国应当取消外汇管制，实现人民币资本项目下的可自由兑换，从而使人民币作为本币，成为本国离岸金融市场上的交易货币。 故而笔者认为，在我国有关建立离岸金融市场的法律中，应规定：“用于离岸金融交 易的货币应是可自由兑换的货币。”这就为人民币成为交易货币埋下了伏笔，实际上意味着一旦人民币（至少在试点地区）实现可自由兑换，就可以在我国离岸市场上成为交易货币。 注释: [1]罗国强．论中国建立离岸金融中心的策略选择[J]．经济界，2009，（1）． 罗国强．离岸金融监管的基本原则与模式[J]．广东金融学院学报，2010，（2）． 连乎．离岸金融研究[J]．北京：中国金融出版社，2002．74． 罗国强．论离岸金融市场准入监管法制[J]．江淮论坛，2010，（2）． 我国离岸金融监管的基本问题与选择 2008-10-06 00:00:00 [摘要] 当前，对离岸金融监管的基本问题与监管的探讨很有必要。文章分析了我国离岸金融监管的基本问题，如监管的主体、监管的原则、监管目标、监管内容和特点等。在结合我国国情与国际监管经验上，文章提出要创造有利于实施的良好环境，并从账户管理、市场准入管理、风险管理等几方面提出具体的建议。 （中经评论·北京）离岸金融是全球金融一体化和金融自由化的产物，是完全意义上的国际金融市场。离岸金融业存在诸多风险，它所带来的巨额资金流动会对各国金融体系和金融秩序的稳定产生强大的冲击和重要的影响。随着离岸金融业不断发展，其弊端逐渐显现出来。国际组织和一些发达国家日益重视离岸金融的监管问题。在我国离岸金融市场发展还不完善的情况下，加强离岸金融监管可以降低各种风险发生的可能性，有助于我们更好地利用这一市场。此外，加强离岸金融监管有助于推动中国国际金融中心的发展和健康运行，从而增强我国金融业的国际竞争力，提高我国在国际金融界的地位和声誉。深入探讨离岸金融监管的基本问题（包括监管的主体、目标、特点、原则、内容等），构建适合我国国情的监管体系，对促进我国离岸金融发展，加快金融国际化的进程意义重大，是一个具有理论和现实意义的研究课题。 一、我国离岸金融及监管的研究现状 （一）我国离岸金融的现状和存在的问题 1、我国离岸金融的现状。2002 年6月，中国人民银行总行发文批准招商银行和深圳发展银行全面恢复离岸业务，并同时允许总行设在上海的交通银行和浦东发展银行开办离岸业务，离岸金融市场开始在上海起步。2005年8月，深圳发展银行和招商银行获中国银监会批准，成为我国第一批开办离岸担保业务的中资银行。2006年9月，我国推出新的举措，允许天津市滨海区的金融机构开展离岸金融业务。随着2006年底金融市场对外放开，加强资本项目管制的成本越来越高，离岸金融业务将在今后时期有较大幅度的增长。总的来说，离岸金融业务的特点主要有以下三点。（1）历史包袱沉重。比如截至到2004年6月30日，招商银行的离岸贷款不良率为80.60%，占全行不良贷款的26.33%。（2）客户分布不均，经营风险过于集中。由于国内银行对其境外客户的资信状况了解有限，我国离岸金融业务的服务对象有90%在，东南亚地区较少，欧美地区则更少。这种客户分布不均的现状，必 然导致经营风险集中。（3）业务规模小、品种少、经营范围狭窄。以离岸银行为例，离岸业务的种类也是以传统的存、贷、结算等初级零售业务为主，而同业拆借等批发业务很少。2004年全年离岸贷款虽已达到49.4亿美元，但无法与周边国家和地区的离岸金融中心的规模相提并论。 2、我国离岸金融存在的问题。我国离岸金融市场重开之后，经过几年的发展，有了很大进步，但离岸金融业的发展仍然存在以下问题。如对离岸银行业务的税收征管国家尚没有统一规定；离岸账户也没有统一的保密规定；离岸业务的监管过于严格、监管法规缺位以及监管主体不明确等原因造成离岸业务难以发展；离岸资金的运用渠道狭窄，贷款客户群体不足等。制定适合我国国情的离岸监管体系，促进离岸金融稳定健康发展意义重大。 （二）我国离岸金融监管的研究现状 在目前各国金融监管法律体系日益完善的情况下，离岸金融市场的监管仍然是一个被人们淡忘的区域，21世纪以来国内不少学者开始研究离岸金融监管问题。笔者通过查阅大量文献后认为，目前我国离岸金融监管的研究现状具有以下两个特点。 1、离岸金融监管的研究成果数量少。公开发表的以研究离岸金融监管为主要内容的学术论文不多，有沈光朗、宋亮华（2005）的“我国离岸金融发展和监管问题研究”；陆晓明博士（2004）的“向增值功能性倾斜－－离岸银行业务和离岸中心的发展与监管”；陈跃雪（2001）的“对离岸金融业务监管探讨”；朱明（2006）的“中国离岸金融监管法律问题探讨”等。对离岸金融的监管的论述有时出现在一些专著的章节里，如韩龙（2001）的《离岸金融的法律问题研究》，连平（2002）的《离岸金融研究》等，有时某些学位论文和研究报告中有时也会论及离岸金融的监管及。 2、离岸金融的监管的研究成果内容不全面、深度不够。从目前所能搜索的研究成果来看，离岸金融监管这方面的专著至今没有，论文所涉及内容多是离岸金融监管的某一侧面如特色、重点等，或是从法律、风险、某类离岸业务的角度去考察离岸金融监管。目前还没有离岸金融监管系统的理论和有效的监管体系。 二、我国离岸金融监管的基本问题 （一）离岸金融监管的主体 现代金融监管是由外部监管和内部监管共同构成的体系。前者包括主管部门的监管、金融行业组织的自律性监管和社会监管（如审计师事务所监管）等；后者是金融监管内部设立的监督部门对金融机构业务运作的检查和控制。就离岸金融领域而言，监管的主体一般为国际组织、机构、行业组织以及一些交易机构（如伦敦证券交易所）。有的学者狭隘地将离岸金融监管的主体理解为金融监管当局，这是不全面的。在离岸金融监管中，主管部门的监管虽处于主导地位，但主管部门也只是整个监管主体的一部分。 （二）离岸金融监管的目标 离岸金融监管本身就是一把“双刃剑”，在减少金融体系的风险和维护金融业的稳定与安全的同时，也会给金融业运行带来成本，削弱离岸金融发展的动力，阻碍离岸金融的发展。各国已开始认识到，离岸金融监管的成本巨大，于是各国采取灵活的有应变能力的监管和手段，向效率方向转变。梅新育（2005）认为，离岸金融中心的国际监管趋向强化， 监管的目标是改进其信息披露，提高透明度。笔者认为，提高离岸金融机构的信息披露，只是为实施有效的金融监管提供较好的环境。在我国人民币资本项目尚未完全开放、汇率和利率形成还没市场化、离岸金融市场发育不健全的情况下，离岸金融监管的基本目标仍是维护金融的稳定与安全，并且是监管的首要目标。 （三）离岸金融监管的原则 离岸金融监管主体在监管过程中还要遵循如下原则。监管适度性原则。在维护金融的稳定与安全的离岸金融监管基本目标下，离岸金融监管主体要对监管的“度”准确把握，要针对本国情况所处的历史阶段灵活运用该原则。对于我国这样一个离岸金融市场发育不完善的国家，为了促进离岸金融市场尽快发展、不断完善，应适当放松监管，着重强调引导。自我约束和外部监管相结合原则。金融外部监管有时不能达到令人满意的效果，尤其是在被监管的对象不配合、设法逃避甚至对抗监管时效果会更差。如果单纯靠离岸金融机构自我约束，目前在我国离岸金融机构内部控制力度不完善的情况下，也很难有效避免冒险经营和道德风险发生。因此，离岸金融监管应坚持离岸金融机构自我约束和外部监管相结合的原则。监管方式多样化原则。1998年巴塞尔资本协议的出台标志着监管方式的重大转变，即从传统的命令性监督转向审慎性监督，需要衡量资本充足率和各类资产负债比率是否符合量化标准。离岸金融监管采用监管方式多样化的原则，既符合国际金融监管方式的转变要求，又能提高监管效果。 （四）离岸金融监管的内容 离岸金融监管的主要内容包括离岸金融市场管理模式、离岸金融市场准入监管、离岸金融经营管理监管和离岸金融税收监管等。1、离岸金融市场管理模式。离岸金融市场管理模式指的是有关管理当局处理离岸市场与在岸市场业务之间关系的实施方式。通常，管理模式可以概括为三类：一体型（内外混合型）、内外分离型和避税港型（簿记型）。在不同的模式下，管理离岸金融市场、处理在岸业务与离岸业务关系具有不同的特点。2、对离岸金融市场准入、退出监管。为了便于对离岸金融市场实施有效的管理，世界各国和地区离岸金融市场的管理当局都制定了机构进入、退出离岸金融市场的有关规定，从而形成相应制度。该制度包含对进入离岸金融市场的机构的性质、类型和层次、退出条件等所做的性规定。3、对离岸金融机构经营管理的监管。对离岸金融机构经营管理的监管是离岸金融监管中的主要内容之一。离岸金融机构经营管理的监管要制定涉及离岸金融机构市场经营活动的各方面规定。具体涉及到资本金、交易对象、业务范围、交易货币等问题。各国普遍都要求离岸金融机构的经营活动严格遵守其有关的管理制度。例如美国严格地将国际银行设施账户上的美元与国内美元分账，国际银行设施所能吸收的存款也必须符合美联储D条例的规定。我国要使离岸金融市场能长期健康发展，必须重视对离岸经营活动的监管。4、离岸金融税收监管。离岸金融税收监管需要管理当局在税收方面为管理离岸金融市场制定法令和规章。这些法令和规章涉及到一系列税种：个人所得税、公司所得税、资本利得税、营业税、印花税以及利息、股息预扣税等。鉴于离岸金融市场对本国经济发展具有明显的好处，各市场所在地管理当局通常采取税收优惠措施促进该市场的建立和发展。在税收上我国目前尚无优惠，与其他金融业务相比并无优势可言，我国银行进一步拓展离岸业务仍有待更多的支持。 （五）离岸金融市场监管的特点 离岸金融市场监管的特点是离岸金融市场受多方监管主体监管且监管较为宽松。离岸金融市场受到多个主体的监管，这主要表现在受到离岸金融活动参与方各国及国际组织的监管。离岸市场监管主体较多的特点是离岸市场的真正国际性所造成的。离岸金融市场监管的宽松体现为监管标准较低、有各种优惠。这些优惠减轻了离岸金融机构的负担。离岸金融业务是为逃避监管而出现的金融创新，它对现有监管提出新的挑战，要求监管方式、监管能力、监管技术有新的发展。同时，金融全球化的发展使得许多银行大力向海外拓展业务，离岸金融市场为资本的自由流动搭建了平台，使得各国在一定程度上丧失了金融的自主性，离岸金融监管难度不断加大。 三、我国离岸金融监管实施环境及选择 （一）创建我国离岸金融监管有效实施环境 1、完善我国的离岸金融市场立法。离岸金融业务法律框架的完善和细化，是创建我国离岸金融监管有效实施的外部环境的一个重要方面。目前，完善我国的离岸金融市场立法显得尤为紧迫。我们应在参考各国经验，在2002年新的《离岸银行业务管理办法》及《离岸银行业务管理办法实施细则》的基础上，制定一部完整的《离岸银行法》。该法明确适用对象、离岸银行准入的条件，完善对离岸银行业务管理的规定，明确规定预警制度。参照国内贷款风险管理制度，制订《离岸贷款资产风险管理试行办法》、《离岸企业信用等级评估及授信核定试行办法》和《离岸抵押贷款实施细则》等制度。此外，《境外机构对外担保管理办法》、《商业银行内部控制指引》等及其实施细则条款的进一步完善，也将给我国的离岸金融的监管提供良好的法律法规环境。 2、加强离岸金融监管中的信息披露等制度建设。我国应该根据巴塞尔银行监管委员会的有关文件建立信息披露制度，并强制执行。需要披露的信息主要有：经营业绩、风险暴露、资本情况、风险管理战略与实践、会计与实践等。建议银监会成立专门的信息披露部门，专门负责离岸银行信息披露法规建设，与国际信息披露组织（如巴塞尔委员会透明度小组）以及与国内其他金融监管部门协调，以实现信息披露的动态性和一致性。金融全球化为某些国家离岸金融监管带来了严峻的挑战，我们还应探索建立国际间监管问题上的合作协调管理制度，在合作、协调阶段，各国监管当局应彼此交换信息，各自承担相应的监管责任，寻求制定共同的监管标准和程序。 3、完善离岸银行内部控制制度。当前，加强和完善我国从事离岸业务银行的内控管理显得十分必要和紧迫。内部控制制度是指为防范、发现、纠正决策及执行过程中的偏差，对决策、经营、管理全过程进行管制而采取的制约、监督、评价、反馈措施。加强离岸银行内部控制管理是保障金融安全的基础，也是防范当前离岸金融风险的根本措施。银监会要尽快修订《加强离岸金融机构内部控制指导原则》等文件，并制定内部控制制度建设时间表，促使从事离岸业务的银行加快内控制度建设的步伐。把内部控制状况作为监管的重点，加大对内控问题较多的分支机构现场检查频率，增加现场检查的深度和力度。完善离岸银行法人治理结构，尽快让所有改造成股份制的商业银行从事离岸金融业务，并加快国有商业银行和离岸银行上市的步伐，在法人一级构建以股东大会－董事会－监事会－经理层之间的权力划分和权力制衡的结构，减少“内部人控制”、“道德风险”的发生。 （二）我国离岸金融监管选择 1、市场准入管理。市场准入是银行业风险防范的第一道屏障，在对从事离岸金 融业务的银行的审批时，必须注重对申办离岸业务的金融机构主体资格进行审查。要在充分衡量资本实力和经营能力后从严审批。获得离岸金融业务经营许可证的银行必须符合下述要求：具有开办离岸金融业务的外汇营运资金；领有《经营外汇业务许可证》；前三年外汇业务业绩良好；具有相应素质的外汇从业人员和具有适合开展离岸金融业务的场所设备。对于进入我国离岸金融市场的境外银行应限定其采取分行的形式等。按照某些学者（丁亚非、劳建光，1995）提出的离岸金融业务营业执照申请制度的观点，我国离岸金融市场建设初期，只给从事离岸金融业务的金融机构颁发离岸银行执照。随着市场的运行和发育成熟，逐步向现在经营国内业务的普通执照银行发给全面性银行执照，数量由少到多。 2、离岸账户管理。离岸账户和在岸账户分别设立，要加强账户管理，尽可能避免或降低离岸业务向在岸业务的渗透和冲击国内经济的金融风险。我国在试办离岸金融业务时采用的是有限渗漏的内外分离型模式，实际执行的结果表明，它不仅没能有效地抵御风险，反而成为扩大金融风险的助推器。为了降低离岸业务向在岸业务的渗透对国内经济产生冲击，设立渗透账户之初，在账户的具体监管上，渗透方向应该只能渗入，而不能渗出。减少从离岸帐户流向在岸账户的资金进入证券市场或房地产市场，以免金融资产价格过分膨胀，产生。具体措施上，可建立离岸资金转化为在岸资金的机制，在银行离岸与非离岸账户之间设立一个单向的过渡科目，作为离岸资金流入的必经账目。主管当局要逐一审批银行开设此科目，并切实加强管理，如规定该账目只能每月末一次划转，平时没有余额，流入资金要实行限期、限额同比例相结合的管理。当然，离岸金融市场发展到成熟阶段，允许离岸和在岸两种账户之间进行有条件的互通。 3、风险管理。根据新巴塞尔协议监管原则，对离岸银行的信用风险、市场风险、利率风险、流动性风险、操作风险、法律风险等各种风险实施全面风险管理，中国离岸金融市场发展问题研究尤其要重视流动性要求和资本充足率要求。离岸金融市场的客户主要是非居民，因而经营风险比国内业务和在岸业务要高。风险管理的内容主要有两方面，即建立风险指标管理体系和强化贷款风险控制机制。风险管理指标体系的建立使得离岸金融的风险可以量化考评，为风险管理提供依据。为此，离岸金融机构应在资产结构、负债结构、贷款风险控制等重大方面建立自控指标管理体系，并在此基础上定期进行资产结构分析、业务动态分析、成本分析等，形成风险指标管理体系。信贷风险是离岸金融市场面临的主要风险。不良贷款比率（逾期贷款、呆滞贷款、呆账贷款分别与贷款总额之比）是衡量金融机构资产质量的重要指标。在强化贷款风险控制机制方面，对于离岸银行而言，信贷资产质量是比利润更重要的指标，应该建立一个与国内信贷一样严格的风险控制体系。 4、离岸金融业务监管。离岸业务是保证离岸金融健康发展的重要决定因素，当前我们必须高度重视离岸金融，尤其是离岸银行业务监管。在运营阶段，监管者应对机构的重大业务进行监管，要求机构必须履行重大业务报告的义务，进行相关的信息披露，并承担适度的交纳存款准备金的义务。在业务范围方面，我国离岸金融市场运作初期，首要解决的问题是离岸银行存款筹措。从我国离岸金融机构的现状分析，应采取由易到难、由近及远的循序渐进的方法来吸收非居民存款。在存款方面，初期只允许吸收非居民各种活期、定期和通知外汇存款，但不得接受境内居民客户的人民币存款，不得办理与人民币之间的交易和汇兑业务。随着市场的发展，将来条件成熟后再开展以下业务：即期、远期、掉期、套利、套汇、期货和期权等各类金融交易活动。在对离岸金融业务监管时，应该建立风险控制体系。其主要内容包括：建立贷款风险评估指标体系。包括贷款企业信用和财务状况分析指标、担保贷款中担保企业担保能力分析指标、抵押物评估分析指标等，根据指标体系评定的贷款风险度核定授信限额和贷款审批权限；制订信贷指标控制体系，严格贷后管理，在提供贷后服务的同时对已发放贷款进行跟踪监测，对离岸不良贷款进行重点清理；确保担保合同的法律效力；切实做到审贷分离，并确认责任归属。 （ 改革与战略， 秦颐，郭英立） 离岸金融的内控机制与监管措施 来源：《武汉理工大学学报》2010年第2 作者：罗国强 时间：2010-11-03 点击： 253 内容提要：内控机制与监管措施是离岸金融风险监管制度中非常重要且联系紧密的两个方面。对于离岸金融机构的内控机制，我国应进一步强化其质量，并开展全面的内控机制建设。在离岸金融监管措施方面，我国应设立或安排一个职能健全的离岸金融监管机构体系，并赋予监管当局足够的采取预防性或补救性措施的权力；应在离岸金融市场上推行统一监管模式、建立一个拥有广泛权力的核心监管机构；并应对具体的现场检查和非现场检查措施在制度上作出改进。 关键词：离岸金融 内控机制 监管措施 次贷危 在步入“后次贷危机时期”之后，市场关注的焦点正在逐渐从危机抵御转到业务开发上。对于意欲建立国际金融中心的中国而言，需要一方面借鉴次贷危机的教训，一方面继续实施金融改革、逐步开展全面的离岸金融业务。而在此过程中，就必须加强对离岸金融业务的监管。本文拟从次贷危机的启示入手，从内控机制和监管措施两个方面探讨加强离岸金融监管的问题，从而为中国未来离岸金融市场的发展提供智力支持。 一、次贷危机的风险失控及其对离岸金融监管的启示 爆发于美国的次贷危机给全球金融市场造成的空前巨大的损失，至今仍然历历在目。对此人们不禁首先要问，已经于2006年实施了《新巴塞尔资本协议》的美欧各国仍然无力阻止全球金融危机在2007爆发并延续至今，这是否说明巴塞尔协议本身就有问题呢？不错，作为金融风险监管领域具有代表性的国际惯例，巴塞尔协议还有进一步改进的必要；但笔者认为，本次次贷危机的风险失控，不是由于金融风险监管规则的缺失，而是由于这些规则没有得到利欲熏心的金融寡头的充分遵守、没有得到急欲提升经济增长率的美国的有效执行；故而本次金融危机的爆发，最大的原因不在于金融风险监管规则的不完善，而在于有关的金融风险监管规则未能得到有效的贯彻执行。可见，目前最为紧迫、最为现实的问题，不在于立即修改以巴塞尔协议为代表的国际金融风险监管规则，而在于纠正不守规则的错误做法，贯彻和落实这些既有国际金融风险监管规则；在贯彻与落实既有国际金融风险监管规则的过程中，再进一步检讨成败得失，发现并填补以巴塞尔协议为代表的国际金融风险监管规则的漏洞，这不失为一种较为稳妥的方法。 尽管在本次金融危机之中，中国由于其金融市场的相对封闭型而受到的损失有限，但这并不是我们高枕无忧的理由。一方面，次贷危机引发了全球性的实体经济衰退与金融市场萎缩，势必间接增加中国金融市场的风险、打击国内外投资者的信心、恶化中国货币金融环境。另一方面，从长远来看，为了全面参与国际金融竞争并争取国际金融秩序的话语权，中国需要逐步开放本国金融市场，而这同时也意味着未来的中国金融市场必须有能力直面国际金融危机的挑战；即使不看那么远，目前中国已经试点了开办国际性极强的离岸金融业务，这类业务就好比在封闭的中国金融市场屏障上开了一个口子，国际金融市场的风险爆发将直接影响此类业务。因此，有必要在此时，结合次贷危机中的风险失控问题，进一步总结中国离岸金融试点的经验教训，并对离岸金融试点中的风险防范与监管问题提出一些建议。 引发此次美国次贷危机的，是典型的信用风险。所谓信用风险，是指在货币业务或者证券业务中，债务人因各种原因不能及时、足额偿还债务所导致的风险。在国际金融业务 中，信用风险是一种主要的风险，而当市场上金融交易的资金量比较大的时候，一旦发生信用风险就很容易导致整个市场的剧烈震荡。以信用风险为代表的各种金融风险是无孔不入的，即便是在发达国家的金融市场上，一旦监管松懈，风险就会积累并适时爆发出来。因此，金融市场所在国必须高度重视风险监管法制的建设和实施。而就国际性极强的离岸金融业务而言，其所涉及的信用额度通常较大，重大一旦发生，就会波及全球，引发连锁效应，造成恶劣后果，因此，离岸金融市场所在国监管当局必须对离岸业务的风险监管慎之又慎。 离岸金融（Offshore Finance）一般指不具有金融市场所在国国籍的当事人在金融市场上从事的货币或证券交易行为。离岸金融市场是真正意义上、彻底意义上的国际金融市场，具有虚拟性、监管的多头性和松散性等区别于传统金融市场的特点。依据中国人民银行《离岸银行业务管理办法》的规定，我国的“离岸金融业务”，是指经国家外汇管理局批准，经营外汇业务的中资银行及其分支行，吸收非居民的资金，服务于非居民的金融活动。其服务对象“非居民”，指在境外（含港、澳、台地区）的自然人、法人（含在境外注册的中国境外投资企业）、机构、国际组织及其他经济组织，包括中资金融机构的海外分支机构，但不包括境内机构的境外代表机构和办事机构。离岸金融业务试点范围主要包括以下：吸收境外居民和非居民的外币存款；发放对境外居民和非居民的贷款；办理对境外居民和非居民的外汇买卖、汇兑和国际结算业务；参与国际金融市场的资金拆借业务；组织和参与境外国际银团贷款；代理境外居民和非居民的证券买卖业务；办理在国际金融市场发行债券筹集资金业务；为境外公司和企业提供担保业务。 总的来说，中国离岸金融业务的试点，经历了三个阶段：第一个阶段是从19年到1998年的首次试点阶段，第二个阶段是从1999年到2002年的停办整顿阶段，第三个阶段是从2002年至今的重新开办阶段。可以看到，中国的离岸金融试点在经历了初期的快速发展之后，遭遇到了较为严重的失败，有关业务尽管后来重新开办，但发展极为缓慢。尽管我们不能否认1997年东南亚金融危机的影响，但基于中国离岸金融市场的相对封闭性，国际金融危机最多只是一条导火索，而我国在有关法制构建、尤其是风险监管法制构建上的缺陷，才是导致失败的根本原因。 2006年，天津被获准进行资本项下人民币可兑换的试点并开办离岸金融业务，而在“十一五规划”中，天津的滨海新区被列为综合改革实验区，可优先进行重大金融改革试点。2009年，常务会议审议并原则通过《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业、建设国际金融中心和国际航运中心的意见》，从指导思想上确立了上海的国际金融中心地位。由此可见，上海和天津等地的离岸金融中心的建设，应当且正在被逐渐提到日程上来。 离岸金融交易的便捷度更高、资金流量更大、利润往往也更多，但相应地，离岸金融交易所带来的风险也更大。这就意味着离岸金融市场在风险监管法制上必须设计得较为合理与完善，既不妨碍离岸金融业务的正常发展，也不放任风险不受控制地增长。 从监管的风险类型来区分，离岸金融风险监管一般包括对资本充足率的监管、对信用风险的监管、对市场风险的监管、对其他风险的监管、内控机制以及监管措施等方面。其中，内控机制与监管措施是非常重要且联系紧密的两个方面。 二、离岸金融监管中的内控机制 所谓内控机制，是指金融机构依据法律规定而制定并实施的，明确其内部组成各部分的职能、对整个业务流程实行控制、并对从业人员实行有效检查监督的一套内部制度。内控机制的存在及其质量，直接影响着离岸金融机构控制与防范风险的能力，离岸金融市场所在国监管当局有必要督促金融机构依据法律与国际惯例，建立合理有效的内控机制。 内控机制的不完善，非常容易导致各种金融风险、尤其是极为严重的违法风险。目前位居世界金融违规交易数额头名的案件——2008法国兴业银行交易员违规交易案就说明了这一问题的严峻性。在该案中，虽然银行极力试图将全部责任推到凯维埃尔这个“电脑天 才”身上，但显然，银行内控机制极不完善，自己也难辞其咎。首先，银行交易系统的安全防护关卡被一个普通交易员轻易突破，说明该系统的安全性本身就很成问题，将其简单地归咎于“天才说”是片面和不负责任的。其次，早在2007年11月，欧洲期货交易所就曾经对凯维埃尔的交易行为提出过警告，而当时法国兴业银行没有引起重视，而是仅仅对凯维埃尔提出质询，并且在收到后者提供的伪造的文件之后，事情就作罢了。再次，实际上银行早就知道违规交易的存在，但为了追求利润忽视了内部控制。凯维埃尔认为，他的上司知道他开的盘口有多大，因为他所赚的钱不可能来自小额交易，但当他赚钱时，上司对他所使用的方法和交易额就睁一只眼闭一只眼；他所使用的技巧并不高明，银行只要按程序进行检查就能侦察到这些运作情况；事实上，法国兴业银行的其他交易员从2005年底就开始进行越权违规交易。正因为如此，在2008年2月4日，法国经济、财政与就业拉加德在其向总理府提交的有关法国兴业银行欺诈案的专项报告中，专门指出了法国兴业银行内部监控机制存在的问题。这份长达12页的报告说，法国兴业银行内部监控机制并未完全运转，内部监控系统多个环节有可能存在漏洞，主要包括对交易员盘面资金的监督、对资金流动的跟踪、后台与前台完全隔离规则的遵守、信息系统的安全及密码保护等。 依据巴塞尔《有效银行监管核心原则》，银行监管当局必须满意地看到，银行具备与其业务规模和复杂程度相匹配的内部控制。各项内部控制应包括对授权和职责的明确规定、银行做出承诺、付款和资产与负债账务处理方面的职能分离、上述程序的交叉核对、资产保护、完善的内部审计、检查上述控制职能和相关法律、法规合规情况的职能。内部控制的目的是确保，一家银行的业务能根据银行董事会制定的以谨慎的方式经营；只有经过适当的授权方可进行交易；资产得到保护而负债受到控制；会计及其他记录能提供全面、准确和及时的信息；而且管理层能够发现、评估、管理和控制业务的风险。 由此，一项符合巴塞尔协议的内部控制，应当包括四个主要内容：（1）组织结构，包括职责的界定、贷款审批的权限分离和决策程序；（2）会计规则，包括对帐、控制单、定期试算等；（3）“双人原则”，即不同职责的分离、交叉核对、资产双重控制和双人签字等；（4）对资产和投资的实际控制。[1]此外，这类控制措施必须有内部审计职能进行补充，通过内部审计职能在机构内部地评价控制系统的完善程度、有效性和效率。 对于离岸金融机构的内控机制，我国应进一步强化其质量。 中国涉外金融机构的内控机制，现在不是有没有的问题，而是质量高不高的问题。内控机制的质量，直接影响着离岸金融机构控制与防范风险的能力，内控机制的不完善，非常容易导致各种金融风险、尤其是极为严重的违法风险。此次法国兴业银行之所以发生严重的违法风险，其不健全的内控机制难辞其咎；而中国企业在投资海外市场的过程中，也曾经因为不重视内控机制建设而导致了巨大的市场风险和违法风险，“中航油事件”就是明显的例子。正如2005年中国银监会就“中航油事件”发出的风险提示所指出的，中国航油新加坡公司在衍生产品交易过程中，严重违反内控程序，授权和止损制度形同虚设，造成了5.54亿美元巨额亏损导致巨额亏损；各行应引以为戒，在进行衍生产品交易时必须严格执行既定的分级授权和敞口风险管理制度，任何重大的交易或新的衍生产品业务都应得到董事会的批准，或得到由董事会指定的高级管理层的同意，在因市场变化或决策失误出现账面浮亏时，要严格执行既定的止损制度；各中资银行总行及授权从事衍生产品交易的分行，在衍生产品交易系统和风险管理系统上必须自动连结，分行不得有游离于总行监控之外的衍生产品头寸。 目前在在岸市场上，我国要求外资银行建立健全内控系统，其中外商独资银行、中外合资银行还需要设置的内部控制系统，并遵守银行业监督管理机构有关关联交易的规定，而外方股东还应当具有有效的反洗钱制度。可见，在内控机制方面，我国强调银行内部控制系统的性，较为具体的规定主要集中在防范关联交易方面，但这离巴塞尔协议所建议的较为全面和完善的内控机制还存在距离。因此，我国应借鉴巴塞尔协议的 规定，要求银行建立全面与完善的内控机制。 笔者认为，仅仅要求内控机制的性、仅仅关注关联交易的控制问题，是远远不够的；全面的内控机制建设，具体应当包括对授权和职责的明确规定、银行做出承诺、付款和资产与负债账务处理方面的职能分离、上述程序的交叉核对、资产保护、完善的内部审计、检查上述控制职能和相关法律法规合规情况等诸多方面。我国金融监管当局必须确定离岸金融机构具备与其业务性质及规模相适应的完善的内部控制制度，必须确定离岸金融机构具有完善的、做法和程序，以促进金融部门形成较高的职业道德与专业标准，并防止银行有意或无意地被罪犯所利用。 三、离岸金融监管中的监管措施 内控机制与监管措施具有相辅相成的联系。前者着眼于从金融机构的内部控制风险，后者着眼于通过金融监管机构所施加的外在强制，引导金融机构符合监管要求；只有两者的结合，才能够保证金融风险监管的有效和金融市场的稳定。因此，除了关注离岸金融市场上的风险并要求离岸金融机构建立合理有效的内控机制之外，对于市场上已经暴露出来的风险或者正处于发展期间的风险，离岸金融市场所在国的监管当局应当采取相应的措施，从而减小或者避免风险造成的损失。 巴塞尔《有效银行监管核心原则》对这一问题从几个方面作出了规范。 首先，就监管方式而言，有效的银行监管体系要求监管当局对单个银行、银行集团、银行体系的总体情况以及银行体系的稳定性有深入的了解，并将工作重点放在安全性和稳健性方面。 其次，就监管技术而言，监管者必须与银行管理人员保持经常接触，并通过获得和分析有关信息，全面了解银行机构的业务情况。一般来说，监管当局可以采取现场检查和非现场检查两种手段获得信息。 再次，就监管报告而言，银行监管当局必须具备在单个和并表基础上收集、审查和分析各家银行的审慎报告和统计报表的方法。在离岸市场上，离岸金融机构的业务申报是取得监管信息报表的一种常见方法。在美国，美联储要求已经建立国际银行设施（IBF）的金融机构每月以递交“国际银行设施帐户报告”的形式向其申报以IBF名义经营的一切活动；对于外国银行在美国的分行或支行机构，还要求他们在每季的“财务状况报告”中如实反映有关IBF的经营情况；凡从事离岸业务的金融机构，必须以明细分类账的形式单独记录其IBF的业务往来。而依据新加坡法律的规定，经营亚洲货币单位（ACU）的银行，都要按月向新加坡金融管理局呈送外汇头寸状况和指定的货币头寸状况的报告，并按季度呈送有关贷给受指定地区境外居民所控制的新加坡居民公司的放款与透支的情况报告。[2] 复次，就会计处理和披露而言，银行监管当局必须满意地看到，银行要根据国际通用的会计和实践保持完备的记录，并定期公布银行财务状况和盈利水平的信息。 最后，就监管当局的纠正和整改权力而言，银行监管当局必须具备一整套及时采取纠改措施的工具。一般来讲，金融监管当局可能对离岸金融机构采取的惩戒措施包括：（1）警告，包括从轻微警告到严重警告。（2）指令，即直接发出命令。（3），即对持牌金融机构规定条件或附加条件；（4）罚金，即根据不同的情况决定不同的罚金数额；（5）禁令，即禁止某些个人担任股东、董事、秘书或管理人员；（6）公示，即向公众告知有关情势；（7）停业，这往往与公示相伴随且是吊销牌照的前兆，但考虑到顾客的利益，监管当局通常会允许金融机构兑现对既有顾客的正在履行中的义务，其他一切营运则必须停止；（8）吊销牌照，这是最严厉的惩罚，通常与公示相伴随。[3] 在监管措施方面，笔者认为，我国应设立或安排一个职能健全的离岸金融监管机构体系，并赋予监管当局足够的采取预防性或补救性措施的权力。 依据1998年《离岸银行业务管理办法实施细则》，离岸银行应当定期向当地外汇局 报送离岸银行业务财务报表及业务分析报告，并保证所报资料的真实性和完整性。外汇局将定期对离岸银行各种经营情况进行检查和考评。经营离岸银行业务的银行在有特殊情况发生时，应当在一个工作日内主动向外汇局报告，并且及时予以纠正。接到报告后，当地外汇局需对离岸银行实行特别监控，督促其及时纠正，并视情节轻重及时通报国家外汇管理局。 可见，目前中国的离岸金融监管机构，主要为国家外汇管理局，且监管措施主要是审查报告和督导。在实践中，监管机构关系不顺、监管措施极度缺乏、监管职能履行不畅，就连如今的试点局面都难以应付：一方面，在现场检查中，监管部门过度侧重于合规性的监管，而对离岸银行风险性监管认识不足，没能从整体上对离岸银行的业务经营状况进行总体监控和系统性评价；监管机构内部各职能部门关系未理顺，形成重复检查和浪费资源的情况；监管技术手段落后导致了信息获得的滞后，目前国家外汇管理局和银监会对离岸银行监管还是靠手工操作，银行信息依然是通过现场收集和银行机构填报报表两条传统渠道获得，这显然与目前我国银行业相当程度的计算机操作的现实、乃至国际金融信息化的潮流不相适应。另一方面，在非现场检查中，央行各业务职能部门没有形成一个完整、健全的报表收集与分析体系；监管数据采集不规范，报表无统一标准的格式和要求；不同部门和地区之间职能划分和相互关系不明确，信息资料共享制度缺乏，监管效率低下；报表分析水平较低，对个别银行报表不真实、不准确的情况不能及时分析处理；未与现场检查有机结合。 因此，在建立离岸金融市场的过程中，应当设立或安排一个职能健全的监管机构体系。目前世界上主要有两种金融监管体系。第一种是美国为代表的伞形监管体系，在这种体系之下，美国联邦储备委员会作为金融控股公司的基本监管者，在整个金融控股公司监管体系中发挥主导性作用，至于此架构下的金融子公司在银行、证券、保险等方面的单项业务，由原各自主管机关监管，即分别由美联储、货币监理署、证券交易委员会、期货交易委员会和保险监管署等功能监管者负责监管；法国、澳大利亚、中国的做法与之类似。第二种是英国为代表的“全能统一型监管”体系，在这种体系之下，市场所在国不区分上市银行的上市公司属性和商业银行属性，均由统一权威的监管机构加以监管；1998年金融服务局（FSA）成立，将除英格兰银行外的8个监管机构合为一体，全面整合了原先各机构对银行业、证券业和保险业的监管权限；英格兰作为纯粹的银行，不再承担对金融业的日常监管职责；2000年《金融服务与市场法》进一步强化了FSA作为“超级金融监管机构”的权限；日本和韩国的做法与之类似。[4] 应该指出，无论是美国的伞形监管模式还是英国的统一监管模式，都并非完美无缺的。尤其是美国的伞形监管模式，是在上个世纪30年代推行金融分业经营的背景下发展起来的，面对如今发达国家实行金融混业经营的新形势，显然并不适应，此次次贷危机的爆发，恰好说明了这一点。 由此，在2008年初，美国已经考虑对其原有监管模式做出较大的改革，财政部的提案试图建立三个新的大型监管机构负责监管金融体系，以结束金融监管机构四分五裂的局面。2009年6月17日，美国发布了改革金融监管体系的“金融”。这份长达88页的金融监管制度改革报告，试图从机构、市场、消费者保护和国际合作等多重角度，对美国金融监管体系做出全面、彻底改革的安排，其中包括将美联储打造成“系统风险监管者”、设立全新的消费者金融保护机构来监管金融消费产品，以及实施对对冲基金和私募基金的监管等。具体说来，首先，美联储将被赋予权力来监管美国规模最大、最具系统关联性的“一类金融控股公司”，美联储有权对这些对整个金融系统构成威胁的机构设定更高的资本金以及流动性要求，并有权在此类公司破产的时候予以接管；美联储还首次肩负起对美国市场上对冲基金和私募基金实施监管的责任；对于美联储来说，获得上述监管权力意味着其成为改革后美国金融监管体系中的系统风险监管者，这也是该机构职权在过去几十年中所经历的最大变动。其次，而在银行业监管方面，将撤销储蓄管理局（Office of Thrift Supervision）， 并创立一个名为全国银行监理会（National Bank Supervisor）的新机构监督全国性特许金融机构来取代货币监理局（Office of the Comptroller of the Currency）。再次，在消费者保护方面，将创立一个新的消费者金融保护机构（Consumer Financial Protection Agency），负责制定和推行诸如抵押贷款和信用卡等方面的消费者保规；还给予美国联邦应对未来危机的新工具，其中包括接管具有系统重要性的大型金融公司的权力。复次，呼吁增加对场外衍生产品、私人金融合约和衍生品交易商的监管及增加市场透明度，与美国证交会及商品期货交易委员会（Commodity Futures Trading Commission）在方面进行更多协调。最后，建议创立一个由美国财政部领导的金融服务监管委员会，帮助弥补在监管方面的空白，促进的协调以及识别新出现的风险；而美联储必须通过这一机构获得美国财政部的书面许可，方可行使其系统风险监管权力；与此同时，美联储在实施紧急借贷方面的权力也将在一定程度上受到美国财政部的。从发的内容来看，此次美国金融监管体系改革的核心内容在于：银行的资本、流动性以及杠杆率将受到严格监管，严格控制风险，防止经济动荡；对冲基金必须在处进行注册，大型对冲基金将要受到联邦的监管；抵押贷款以及其他消费产品将被监管，有毒资产将受到全球透明性法规的监管。2009年12月11日，有关金融改革法案得到了美国众议院的通过。 可以看到，此次美国金融监管体系的改革，就其方向来讲，实质上就是整合金融监管机构及其权限，以适应金融混业经营的需要、提高监管效率。这或许可以被认为是对英国统一监管模式的靠拢和借鉴。的确，英国现有的金融监管模式不仅适应于金融混业经营的趋势，而且是在历经BCCI、巴林银行等惨痛事件后的总结经验教训的产物，相对而言更加具有合理性。 而在我国，长期以来中国人民银行既作央行又作商业银行，承担金融活动的调节和监管。1978年后，中国先后设立了外汇管理局、证券监督管理委员会、保险监督管理委员会，实行分业经营和分业监管。2003年4月，中国成立了银行业监督管理委员会，分离了央行对银行业金融机构的监管职能，央行负责宏观和金融稳定。可见，我国目前区分不同的金融行业进行监管的做法，类似于美国的伞形模式，只是“伞骨”（各专门监管职能部门）之间的关系没有理顺，伞顶（统筹监管部门）也没有确定而已。我认为，短期内，考虑到我国暂时不会推行金融混业经营，而进几十年来伞形监管模式在监管分业经营的金融机构上被证明是比较成功的，故而我国可以继续采用并进一步完善这种类似于美国的伞形监管模式，以央行为统筹监管机构，以银监会、、、外汇局为专业监管机构，对离岸金融市场实行充分的监管；但从长期来看，我国总有一天要完全融入国际金融体系，实行混业经营，故而在离岸金融市场上推行统一监管模式、建立一个拥有广泛权力的核心监管机构将是大势所趋。 而回到具体的现场检查和非现场检查措施层面，我国还需要作出相当大的制度完善和改进。对现场检查而言，我国需要建立统一规范的现场检查组织管理体系和严格的检查质量控制制度，实现现场检查工作的标准化和制度化；充分利用计算机和网络技术，提高现场检查的效率；加强监管的信息交流。对非现场监管而言，我国应制定出统一的监管报表格式和要求；建立全国范围内的离岸金融监管信息网，实现地区和部门之间的信息共享；加强离岸银行非现场监管数据的整理和分析工作；加强现场监管和非现场监管的结合。 综上所述，内控机制与监管措施是离岸金融风险监管制度中非常重要且联系紧密的两个方面。内控机制的不完善，非常容易导致各种金融风险、尤其是极为严重的违法风险；对于离岸金融机构的内控机制，我国应进一步强化其质量；全面的内控机制建设，具体应当包括对授权和职责的明确规定、银行做出承诺、付款和资产与负债账务处理方面的职能分离、上述程序的交叉核对、资产保护、完善的内部审计、检查上述控制职能和相关法律法规合规情况等诸多方面。在监管措施方面，我国应设立或安排一个职能健全的离岸金融监管机 构体系，并赋予监管当局足够的采取预防性或补救性措施的权力；在离岸金融市场上推行统一监管模式、建立一个拥有广泛权力的核心监管机构将是大势所趋；而对于具体的现场检查和非现场检查措施，我国还需要作出相当大的制度完善和改进。 本文原载《武汉理工大学学报》（社会科学版）2010年第2期，感谢作者授权本网发表！ 罗国强（1977-），男，四川成都人，武汉大学国际法研究所副教授，法学博士，主要从事国际法学研究。本文是教育部“国际金融危机应对研究”应急课题——“后次贷危机时期国际金融监管法制的变革”（2009JYJR009）的项目研究成果。 [1] 罗国强，银行风险监管中的法律问题[J]，法学，2008,（03）：73. [2] 左连村、王洪良，国际离岸金融市场理论与实践[M]，广州：中山大学出版社，2002.175、218. [3] Hilton McCann, Offshore Finance [M], Cambridge: Cambridge University Press, 2006.494. [4] 李仁真，国际金融法[M]，武汉：武汉大学出版社，2005.199-203. 离岸金融中心的前世今生 针对近年来我国境内资本外逃的不良行为愈演愈烈的趋势，中国正在酝酿掀起一场风暴。2004年8月上旬，中国人民银行、国家外汇管理局、银监会和等四大金融监管机构拟成立专题工作组，调研并提出遏制资本恶性“中转”外逃的具体解决措施，那些继续或将要通过离岸金融中心进行资本非法外逃的中国企业或个人，其企图将愈难得逞。本次成为众矢之的的我国资本外逃的“中转站”是包括英属维尔京群岛、开曼群岛、西萨摩亚、百慕大等加勒比海所属和太平洋所属的等众多全球著名的离岸金融中心，上述弹丸之地因低透明度和极度宽松的管理制度，一直被各类资本视为“避税天堂”。 一、离岸金融中心的前世今生 离岸金融市场（off－shore market）又称“境外市场”（external market），指经营非居民（即外国贷款人、投资者和外国借款人）之间融资业务的市场，它与经营居民与非居民之间金融业务的在岸金融市场相对。 作为规避管制动机和信息技术进步的产物，离岸金融市场从问世之日起就与资本外逃结下了不解之缘，其可以根据业务经营和管理划分为三种类别：内外混合型、内外分离型和避税港型。 1、在内外混合型离岸金融中心，离岸金融业务与国内金融业务不分离，资本流动高度自由化。内外混合型离岸金融中心通常是自然形成的，其典型为伦敦、，前者在长达数百年的时间里一直居于世界资本市场中心的地位，后者则有长期充当华侨资产管理中心的历史。 2、在内外分离型离岸金融中心，离岸金融业务与国内金融业务分离，监管当局对非居民交易给予税收优惠，对境外流入资金不实行国内的税制、利率管制和存款准备金制度，但非居民交易必须与国内账户严格分离，禁止非居民经营在岸业务和国内业务。内外分离型离岸金融中心一般是所在国专门为非居民交易而人为创设的，其典型为新加坡、纽约、巴林、东京、纳闽（马来西亚）、曼谷等。 3、避税港型离岸金融中心拥有大批注册金融机构和公司，这些公司被称为离岸公司（off－shore company）或国际商业公司（international business companies，IBC），但这些机构通常并不在离岸金融中心设立实体，实际业务仍在母国进行，只是通过注册的机构在账簿上进 行境内和境外交易，以求享受该地区的税收优惠，其典型是加勒比海的英属维尔京群岛、巴哈马、开曼、百慕大，南太平洋的瑙鲁、西萨摩亚，英吉利海峡上的海峡群岛，以及地中海上的塞浦路斯岛。其中英属维尔京群岛是全世界最大的离岸公司注册地之一，其离岸金融服务业自从1984年重新起步以来一直发展迅速 4、据英国经济学家情报组织（Economist Intelligence Unit）统计，2001年末，英属维尔京群岛注册的国际商业公司总数就达到了470029家，其中仅2001年一年就新注册50234家，金融和商业服务创造了该岛2001年49．6％的GDP。而据殷诚国际公司（Insinger & Beaufort）统计，全球注册的离岸公司80～90％注册在英属维尔京群岛；这些离岸公司有70多万家企业，其中50多万家也在英属维尔京群岛注册。本文所要讨论的对象，主要就是避税港型离岸金融中心，而且主要是加勒比海的离岸金融中心。 二、离岸金融中心缘何成为中国企业的青睐之地 由于离岸金融中心（特别是避税港型离岸金融中心）统计数据和公司信息的不透明，这些地区究竟有多少与中国有关的离岸公司，迄今没有一个统一的、公认的统计，不同来源的数据大相径庭。 根据2002年第7期《新财经》杂志的调查，有101家注册在加勒比海离岸金融中心的企业与中国内地相关，这些地区平均每天都会注册一家中国概念公司。而据殷诚国际公司（Insinger & Beaufort）统计，截至2003年初，50多万家在英属维尔京群岛注册的企业中，大约近20万家与中国企业有关注。截至2003年9月初，股市上市公司合计1019家，其中在百慕大和开曼群岛注册者分别为455家、276家，合计731家，占上市公司总数的71．7％；全部在中国、以外注册的上市公司市值总额3208．97亿美元，占股市市值总额6374．25亿美元的50．3％，其中除了4家公司之外，都是在百慕大和开曼群岛注册的离岸公司。截至2003年初，67家红筹上市公司中，20多家注册在百慕大、开曼。伴随中国企业在、美国、新加坡等地区相继上市的热潮，开曼群岛、维尔京、百幕大„„这些原本不甚知名的小小群岛逐渐成为了中国企业注册离岸公司的摇篮。其中有神州数码（0861）等国内知名企业。事实上，这些公司的所有者可能一辈子也不会到公司的注册地去。那么，是什么样的原动力驱使大量的企业趋之若鹜，涌向这些避税港型离岸金融中心呢？ （一）从供给方而言，加勒比海离岸金融中心具备极为优惠的经营条件和极为宽松的管制环境，举世罕有。 首先，该地区没有任何外汇管制，在此注册的国际商业公司资金转移不受，这对于实行外汇管制国家的企业而言相当于自由资本的天堂。 其次，由于英属维尔京群岛、开曼、百慕大等地是部分自治的英国殖民地，其公司法以英国商业公司法为基础，对于在国际商业实践中往往必须履行英美法系的海外公司具有相当的吸引力。 第三，该地区法律环境宽松，信息披露要求极少，保密规定相对严格，使上市公司自身安全具备充分保障，极大减少了各种风险因素。当地甚至屡次阻止银行向外国、提供客户资料，给企业及其实际控制人提供了良好的隐蔽条件。 第四，该地区税赋轻微，而且几乎所有加勒比海离岸金融中心都与主要经济大国签署了避免双重征税的条约。 第五，离岸公司的注册程序便利，维持成本甚低。有专业的注册代理机构代为完成，不需要注册人亲自到注册地进行操作，还可以进行网上注册；注册周期很短，通常当天就可以完成，在西萨摩亚，国际商业公司注册可以在1个小时内完成，其名称可以在5分钟内获得批准。一些律师事务所等代理机构甚至采用类似装配流水线的方式“制造”各种“规格”的注册国际商业公司，供客户选择、订购。在巴巴多斯注册国际商业公司只需支付初始执照 费10美元，另外每年支付100美元。即使是在注册和维持成本较高的英属维尔京群岛，其最低注册费也只有750美元，每年费用650美元。 最后，离岸公司管理简便，无须每年召开股东大会及董事会，即使召开，其地点也可任意选择，自由度较大。许多离岸金融中心对国际商业公司没有最低资本要求。如尼维斯岛离岸公司的股东、董事和职员可以是任何国家公民，并且住在任何地方，股东和董事可以不开会就采取一致行动，公司的档案和主要营业场所可以位于任何地方。 （二）从需求方而言，大量中国内资企业选择在离岸金融中心注册，然后对内地投资、开展业务（其中不乏知名企业），同样源于多方面的目的。 1、 剥离不良资产 由于历史原因，中国金融机构不良资产较高，资本充足率较低。为了补足资本充足比率，尽快应对入世和未来巴塞尔新资本协议实施之后国际化竞争加剧的局面，中国金融机构近年来掀起了上市热潮。欲上市银行必须剥离不良资产，由于处置不良资产需要耗费较长时间和较高成本，为了赢得投资者信任、取得较为理想的股价，借助母子公司之间的有限责任关系、以及离岸金融中心对离岸公司资产质量要求极为宽容的特点，将不良资产剥离到离岸子公司，不失为一条高效并且可行的办法。20世纪90年代，日本银行曾经利用这项财务技术向其开曼群岛分行转移资金，以便冲减其国内不良资产。 2、 曲线海外上市 公司跨境上市是20世纪90年代以来国际证券市场发展的一个突出特点，对于中国企业而言，海外上市更具有多方面的吸引力。长期以来，我国对中资企业直接海外上市及其上市募集资金运用要求非常严格。 首先是规模门槛要求，市场参与者形象地称之为“456条例”：“4”即企业净资产必须达到4亿元以上，“5”是上市融资总额应达到5000万美元以上，“6”即上市当年税后利润必须在6000万美元以上。 其次是具有不确定性的“中国法律无异议函”要求，即2000年后赴海外上市的中国内地企业均须上报中国，并取得该会的中国法律无异议函。 第三是上市募集资金运用要求，内地注册企业海外上市所筹资金必须全部调回内地。此外，对于民营企业还存在一些具有不确定性的额外。上述规定大大提高了内地企业赴海外上市的难度，对于中小企业和民营企业尤甚。 这种严格的法规必然催生规避性行为。鉴于百慕大、开曼、英属维尔京群岛是纳斯达克股市上市公司的合法注册地，并且联交所1992年7月颁布的《创业板上市规则》第一条也将百慕大、开曼群岛等离岸金融中心揽括进创业板上市公司的合法注册地范围内，采取“造壳上市”策略（即在拟上市的海外证券市场所在地或其允许的国家成立一家中资公司的控股公司，进而以控股公司名义申请上市）就不失为一种规避规模门槛要求和“中国法律无异议函”要求的可行之策。而且，由于离岸金融中心对在本地注册的离岸公司资金转移几乎没有任何外汇管制，对公司资金投向、运用的要求也极为宽松，通过离岸公司上市的企业可以将在海外资本市场募集的资金先放在海外的离岸公司，再根据国内企业经营的具体需要逐渐将资金汇往国内，这对于企业自身经营也是有利的。 3、 风险投资的“软猥宝甲” 尽管开曼、百慕大、维尔京，这些本不知名的小岛走进中国人的视野源于中国企业的海外上市之路。但是在这些岛屿上注册的l万多家与中国内地相关的企业，实际上只有一小部分与这个目的有关。一位中介机构的人士认为，目前国内许多接受海外风险投资的高新技术企业才是真正的离岸注册兵团的生力军。 与那些产生到海外上市想法后才着手注册离岸公司的企业相比，许多成功吸引到外资创投的高新技术企业似乎更有先见之明，公司初创时的注册地一般就在开曼、百慕大、维 尔京。一位中关村高新技术企业的经理指出，为了绕开国内的，一般国外风险投资都采取间接投资于海外离岸公司的形式介入中国创投市场，以便于在投资实现增值后顺利退出。作为创业企业，当然要配合投资方以达到双赢的目的。所以，一般会选择开曼、百慕大、维尔京等离岸法区注册公司，以离岸公司作为投资方投人资金的中转站。面对经济、法律均处于过渡时期的中国，通过间接投资离岸公司的形式，海外风险投资为自己披上了一件刀难入的“软猥宝甲”。 创业企业上市是风险投资退出的最佳形式。由于中国资本市场不完善，国内此路不通，那只能通过海外上市以保证风险投资全身而退，由此，问题回到了文章的最初――风险投资企业和被投资企业也意识到了开曼、百慕大、维尔京这些小岛的魅力所在。以1992年首先进入中国创投市场的国际数据集团IDG为例，其投资相继海外成功上市，是通过注册离岸公司实现海外曲线上市的典型。 将所投资企业的股权协议转让是风险投资退出的另一种重要手段。如果创业企业是海外注册的离岸公司，那么，在股东转让股份或风险投资退出而改变股权结构时，绕开了国内的审批程序，使转让手续和过程得到了简化。但如果直接被投资企业在中国注册，根据有关规定，其股权转让必须报原审批机构批准（审批机构批准还需征得科技部同意），然后到国家工商行政管理部门办理相关手续。复杂的手续、漫长的等待，可能导致审批后企业早已错失市场良机。加之在开曼等地可以避免对投资者的双重税收，这使创投企业在海外注册的运作成本低于国内注册。 4、 国内资本曲线获得与外商相同的待遇 外资待遇优于内资是20世纪80年代以来发展中国家的常见现象。我国对外资的优惠通常包括低税率、低廉的土地和基础服务价格、放宽审批、较为宽松的外汇管制要求等等。在税率方面，我国三资企业所得税率上限为33％，而中资企业所得税率直到1993年才从55％降到33％。目前虽然大部分内资企业和外资企业名义所得税率统一，但由于税收豁免项目差别甚大，就总体而言，内资企业的实际税负大约两倍于外资企业。我国融资租赁公司的营业税率均为5％，但使用人民币资金的税基为利息收入，使用境外外汇资金的税基为利差（即“租金收入-借款利息”）；金融租赁公司和中外合资租赁公司征收5％营业税，其它工商企业从事融资租赁，征收17％的。在投资审批门槛方面，90年代国家计委规定钢铁工业2亿元以上的投资项目必须通过计委审批，但合资项目必须提交审批的投资额下限则为3000万美元(按照当时的官方汇率约合2．47亿元人民币)，某些特定合资项目可放宽到5000万美元（约合4．24亿元人民币）。在外汇管制方面，内资企业借用外债必须经过复杂的审批过程，而外资企业借用外债无需审批。在这种情况下，内资企业设立离岸公司，然后以离岸公司名义回国投资，享受外商投资的“超国民待遇”，无疑是一项理性的选择。 5、 隐瞒公司的实际控制者 内资公司往往在多个离岸金融中心注册多家“壳”公司，在国内的资产注入海外“壳”公司的过程中，控股关系纵横交错，资产置换也扑朔迷离，加之各避税型离岸金融中心极为宽松的信息披露要求，对离岸公司的业务、资产负债、股东与董事构成等情况所给予的良好保密条件，不仅有利于企业进行关联交易，而且也使内部人刻意模糊公司真实产权归属的意图得以实现。市场参与者所谓的“越复杂就越安全”就是此意。 6、 合法避税 迄今我国对外投资企业多属于境外加工贸易企业，产品竞争力主要来自价格策略，因此，在我国企业的全球投资战略中，成本因素的重要性极高。相应地，合法节税以降低企业的税收负担也就成为我国企业对外投资策略中的首要问题。设立离岸公司有助于企业降低全球纳税额，这一优势理所当然要引起中国企业的关注和充分利用。 详细内容敬请阅读中国网专家博客http://blog.china.com.cn/sp1/yuanruhui/ 避税天堂BVI捷径之境外造壳曲线上市 中国经营报特刊 据联交所公开资料显示，67家红筹上市公司中，有20多家注册在百慕大（Bermuda）、开曼（Cayman），其中多为内地知名企业，如神州数码（0861．HK）等。据不完全统计，选择开曼、百慕大作为注册地的创业板上市公司远多于在中国内地和注册的公司。但按照中国创业板上市的规定，中国内地、中国、百慕大、开曼群岛是企业在创业板上市合法的注册地。那么为什么那么多的国内企业要到海外去上市？到海外上市为什么要绕道百慕大、开曼等地去注册？ 北京金杜律师事务所证券部唐律师认为，“企业选择国内还是海外上市是企业行为，两种上市方式各有其优劣势。” 一、造壳解析 境外造壳上市是指，公司在境外百慕达、开曼、库克群岛、英属处女群岛等地注册公司（或收购当地已经存续的公司），用以控股境内资产，而境内则成立相应的外商控股公司，并将相应比例的权益及利润并入境外公司，以达到上市目的。 造壳上市的操作时间短，手续简单。因为不是公开发行，只是取得一个公司的股权及控制权，然后把自己的资产注进去就可以达到资产上市的目的。从程序上来说相对容易一些，而且公司在其境外的外汇和资金安排均优于国内。境外上市还能提高企业知名度，海外的“壳”公司可以控制中国内地的公司，投资者可以通过壳公司了解国内公司，壳公司能起到“窗口和桥梁的作用”。此外，由于壳公司是在中国、开曼或百慕达等英美法系地区成立，有关法律对股权转让及公司管理方面的要求都与国际接轨，这对发起人、股东、管理层均比较有利，亦较受国际投资者的认识及接受。 二、成本之比 与海外上市相比，在国内上市也有其优势：对一家国内的有限或股份公司而言，首先，它的股东了解中国法律，熟悉法律环境；目前，中国的法律监管力度不如国外大，所以公司的自由度相对而言较大。其次，公司与中国有关的监管机关的沟通方便，在文化和语言上有优势。最后，对于上市公司来说，国内市盈率（P／E）比海外高。市盈率高，股价越高，公司募集资金量越多。“从这些方面看，公司在国内上市的成本比国外低，”唐律师认为。 关于企业上市的成本问题，威京总部集团一位负责企业海外上市的经理与唐律师的观点相反。他认为，国内上市的显性成本比境外低，但不能忽视国内的“隐性成本”。总的来看，国内上市的成本比海外上市高。 显性成本：海外上市的中介机构费用比国内上市高。比如在上市，需要两套中介机构。按规定，需要保荐人至少一个；公司的境内外律师各一个，主承销商的境外律师一个；公司的境内外会计师各一个；境外评估师一个（如果含国有股还需要境内评估师）。 隐性成本： 首先，公关成本。在国内，所有欲上市企业要经发审委审批后才能上市。因此，会出现企业上市前在前“蹲点”着手准备上市的情况，企业在这个过程中会产生大量的“公关费”。但在境外不会出现这种情况，企业最终上市是交易所审查。 其次，时间成本。国内上市的时间成本比较高。对于企业上市，我国实行的是“通道制”，每年只有几个上市名额。一家公司在境内上市有时要几年时间。但在境外，企业上市条件一旦成熟就可以上市，不会出现“排队”的情况。 另外，我国法律采取“实付资本制”，如果企业要注册一个5000万的公司，那么注册资本必须是5000万。这样的话，设立有限或股份公司公司就比较困难；根据中国的《公司法》规定，股份公司的设立除了要有强大的资本数额之外还要通过国家严格的审批制度。由于国内对企业上市的审批程序较多，上市审查较严，因此，公司在准备上市材料时要投入 更多的精力和时间，这也是一种成本。“很多海外上市公司上市后又回国在国内上市，像联通在海外上市后回到国内上A股。这样做节省了时间，的审查也会松一些。” 三、优势明显 境外上市的公司对投资者的吸引力更大。海外上市能提升企业的国际地位。“这样的广告效果是用价格无法衡量的。”王先生说。“海外上市公司能接受更多海外研究机构的研究，能引起外国公司的关注。这对企业形象有很大的提升作用。”从法律的角度看，唐律师认为，由于境外投资者对国内的情况不了解，再加上境外法律制度对投资者的权利有充分的保护（如股东权），所以投资者对国外公司的信赖程度更高。 在国内，H股受国内的法律在股市上不能全流通，只能在符合一定条件下转让。在海外注册，以红筹方式上市的公司股票可以在资本市场上全流通。股票的全流通更容易吸收创业投资，也便于风险资金的安全撤出。同时，国外IPO（首次公开上市）的价格比国内高。红筹公司发行新股的价格高于H股。例如联通、中国移动采用红筹方式上市，它在发新股的时候价格就高于中国电信的H股。从中也可以看出境外投资者更相信按境外法律设置的公司。 此外境外有高级管理人才的激励机制，有员工持股计划。海外上市公司可以利用这种激励机制，大大提高管理团队的凝聚力。 境外造壳上市便于企业融资。目前，在国内，上市额度是一种稀缺资源，大部分民营企业或小型企业很难获得上市额度，融资也较困难。因此，境外“造壳上市”成了众多企业融资的主要方式之一。在，如果符合法规规定，在遵守上市交易规则的条件下，在一定的期限之后，企业随时可以再融资，审批手续比较简单。 四、特别提示 1、投资银行、融资公司提示：注意上市成本。上市前的费用一般会涉及中介费、审查机构的费用和一些杂费（上市过程中产生的住宿费和交通费等）。中介费由固定费用和变动费用两部分组成。固定费用包括保荐人费、律师费、会计师费和估价费等，这些费用可以分期付款。变动费指承销费，这笔费用是在企业上市后从其募集资金中按比例收取。以在创业板为例，到创业板上市成本大致如下：保荐人顾问费约100万至200万港元；上市佣金为企业上市后募集资金额的4％到5％。上市顾问费约120万至150万港元；公司法律顾问费约130万至150万港元；保荐人法律顾问费约80万至100万港元；会计师及核数师费用约70万至150万港元；估值费（不包括境外资产估值）约10万至40万港元；公关顾问费约25万至40万港元；招股书印刷费约40万至80万港元；股票过户登记费约5万至20万港元；收款银行费约20万港元；中国法律顾问费约15万至20万港元。合计大约需要1000万港元左右。对于一些中小企业来说，上市的费用不菲，控制好成本是关键。 2、律师提示：严格按法律程序办事。中小企业上市应注意的问题有：第一，企业自身应该了解境内和境外上市地的法律环境，在上市前要进行可行性研究。第二，要了解投资人的心态。企业应该充分了解投资人对本公司的看法，并根据企业自身的具体情况决定是否应在海外设公司。第三，企业要对自己有一个定位，要考虑以何种方式上市最适合企业自己的发展等问题。 3、特别提醒：企业一定要注意在海外设立公司的合法性，要得到有关的批准。否则，即便能上市也不被国家承认；中国实行外汇管制，公司在重组和设计自己的战略时，每一步都要严格按照中国现行的法律法规来办事。要注意壳公司拥有境外权益的合法性和资金来源的合法性。 中介公司提醒：注意售后服务，不要贪图便宜。企业在注册离岸公司时选择中介要慎重，不要因贪图便宜而影响了企业后期的发展。以注册公司为例，在注册的公司每年都要交“续牌费”，也就是年检费。中介公司的服务内容之一就是每年帮企业年检，年检时必 需的一个证件就是“商业登记证”，也就是税务登记证。有的中介公司收费虽低但不为企业提供“商业登记证”。对于年检非常严，如果企业没有商业登记证，就被视为没注册，没注册就不能年检，不按时年检就会上“黑名单”。现在国内有一些个人代理公司或小的中介公司有可能在第一年挣到钱之后，因为经营不善而关门大吉。选择了这样的中介，企业第二年的年检就会非常麻烦。现在商业登记证的费用是600多港币，到今年3月可能要涨到2250港元。 五、资料 百慕大一直以来就是外国人和外国企业的避税天堂，有一句话在当地商界广为流传：“假如当初比尔·盖茨将微软设立在此，那他今天就会更富有”。众多美国公司选择百慕大作为新的注册地，主要原因是百慕大没有公司所得税，其次也因为百慕大离美国近。在百慕大注册离岸公司的手续简单，成本极低，只需进行文件上的转换，简单到只需在百慕大设立一个通讯地址。公司通常把经营中心留在美国，从而继续享受美国、司法制度为其提供的保障以及美国良好的经营环境。而变成百慕大公司后，该公司就不必再就其来源于美国以外的收入向美国纳税。税收专家威伦斯认为，任何一家有一定海外收入的公司通过将其名义总部迁往百慕大，都能使其税负骤然下降。 和百慕大一样能吸引世界众多公司到那里“安家落户”的还有英属维尔京群岛（也称英属处女群岛——BritishVirginIsland，简称为“BVI”）、开曼群岛、巴哈马、马恩岛、巴拿马共和国等。这些地区和国家被人们称为“国际避税港”、“避税天堂”和“离岸绿洲”。在我国，也有很多企业到这些地方注册。据中国外经贸部的统计资料显示，2002年1月至10月中国使用外商投资累计达到447．21亿美元，以实际投资外资金额计算的对华投资前十位的国家和地区排名中，BVI和开曼群岛分列第2名和第5名。 六、海外离岸公司 海外公司，英文中称为“OffshoreCompany”。凡是在原居住地以外注册成立的公司，一般可统称为海外离岸公司，在诸如开曼群岛、英属维尔京群岛、百慕大群岛等地按照该地方《公司法》成立的公司都属于这一类别。这些地区都是英联邦成员，其《公司法》源自英国，是世界上公认最完善的《公司法》，在世界各地都具有很高的法律地位，受国际商业法保护。 七、什么样的企业离岸注册？ 据隆安律师事务所的孟律师介绍，各行各业的企业都可能离岸注册。按行业大致可以分为：投资或控股公司，贸易公司，专利权、商标权持有公司，通常本国的知识产权持有人可以将专利、商标等权利转让给离岸公司，再由该离岸公司授权不同国家的被授权人使用该项知识产权，以收取授权使用费，电子商务公司，离岸公司对那些通过互联网来从事电子商务的公司来说是最合适的。由于它的“产品”或服务是通过电子方式传输的，因此它的服务器可以安置在世界任何地方。当地法律没有对此类公司进行任何。对于中国的互联网企业来讲，同时可以实现融资的目的以及方便外汇的进出。按注册目的可分三类：外国的投资者；中国的一些私营企业；还有一类是有上市需求的公司（高科技、新材料、新能源、生物制药等行业）。 国内红筹公司的“合法减税”路径－海外离岸公司 2003年初，一则关于BVI（英属处女群岛，又称其属维尔京群岛）的消息惊动了海内外众多上市公司。消息称，2003年起，BVI将对岛上公司的注册及税务进行大调整。“其实变动很小，是一场虚惊。”泛美国际公司的经理郭维说。泛美国际公司是英属处女群岛在美国和当地最大的注册管理公司，郭本人专门负责内地公司在BVI注册离岸公司的各项事宜。 据泛美国际公司统计，全球注册的离岸公司有70多万家企业，其中有50多万家注册在BVI，离岸公司的注册中又有80％－90％都是到BVI注册。50万家BVI企业，大约有接近20万家与中国企业有关。 离岸公司，英文中称为“Off shore Company”，专指在诸如英属处女群岛、开曼群岛（Cayman）、百慕大群岛（Bermuda）等地按照当地《公司法》成立的公司。它们在此完成了必要的注册登记手续，但实际从事的商业活动却在别处。 郭维介绍说，新规则的变化主要有两处：一是，把不记名发行的股票一律放在托管机构，托管费用近期将出台。 在BVI当地，股份发生转移只是股东记录改变，股票仍在托管人处。在BVI可以发行两种股票，记名股票和不记名股票。原先不记名股票自由度很大，但也存在一定风险，原有股东丢失后就再无凭证可证明自己是股东。 另一变动是信息公开度方面。新规则规定，在涉嫌刑事犯罪时（主要指洗黑钱），当地最高发出搜查令后，BVI公司的股东资料必须公开。美国911事件之后，在全球60多个注册离岸公司的地区，包括巴哈马、百慕大、开曼等地区都收紧了《公司法》，为打击全球洗黑钱活动，要求增加公司透明度。 “BVI所修改的部分是非常轻的，BVI做的很高明，只修改了不记名股票规则，如果企业连托管费也不愿意多交，就可以修改公司章程发行记名股票。BVI留了很多空间给公司自己选择，不同的选择有不同的成本，BVI的做法很市场化。改变之后对于不合法的用途有所，但对于合法之用途则影响不大，不像有些地方修改之后，合法不合法的做法都不再适用，影响了市场。要知道，这些绿洲之间也是存在竞争的。”郭维深谙BVI运作之道。 根据联交所公开资料显示，67家红筹上市公司中，有20多家注册在百慕大（Bermuda）、开曼（Cayman），其中多为内地知名企业，如神州数码（0861．.hk）等，其余30多家均选择在本地注册。 “一般说来，内地企业注册离岸公司的目的有四种：一是准备到上市；二是作为投资跳板；三是注册Holding（控股公司），便于资本运作；四是设计合法的避税方案。有时一家企业注册离岸公司兼有上述四种目的，各个目标之间并不是完全割裂的。与百慕大、开曼群岛相比，在BVI注册离岸公司更简单，只需要股东和董事各一名，两天就可以注册下来，并且花费低。”郭对离岸注册中介业务了如指掌。 在百慕大、开曼群岛注册的公司可以在卢森堡、都柏林、温哥华及申请挂牌上市，而BVI注册公司因为要求简单，透明度低基本上不被任何地区接受上市。 雷曼兄弟（Lehman Brother）分部一投行人士介绍，在联交所上市，通常需要注册两家海外公司。在开曼群岛或百慕大地区注册一家控股公司，它即为上市公司的“雏形”。 用开曼公司控股内地产业，直接上市本来也可以，但根据经验往往是在国内产业和开曼公司中间加一家BVI上市公司。在重组过程中，BVI公司作为外商投资收购国内企业的 主体，控股国内企业，而开曼公司又百分百拥有BVI公司的股权，这种安排为开曼公司“未来业务”提供较大弹性。如日后上市公司每有新设业务，可考虑在开曼公司下另设BVI公司，使从事不同业务的公司间彼此，不会彼此牵累。 这种安排是海外上市公司非常通行结构为交易所接受。“而BVI与其他注册类型公司相比，用途更为广泛。BVI允许自然人、法人担当公司股东或董事，自由空间很大，更多公司会选择在此注册Holding（控股公司）”郭维强调。 “减税”秘密，在郭维看来，BVI并不是避税天堂，而是“可以合法减税”。 目前，全球离岸绿洲主要分布在三个区域：靠近南北美洲的大西洋和加勒比海地区、欧洲地区、远东和大洋洲地区。它们共同点是同为很小的国家和地区，有殖民地历史或至今仍为殖民地，自然资源稀缺、经济基础薄弱；创造宽松的税收环境，增强配套的金融服务，构筑一个“避税天堂”成为吸引投资、增强这些地区竞争力的惟一出路。 2000年6月26日，经合发组织发布了一份题为《认定和消除有害税收行为的进程》的报告，这份报告将35国家和地区列入了避税地黑名单：英属处女群岛、格林伍德、塞舌耳群岛、巴拿马、汤加等。这份名单所依据的判定标准是：该地区或国家有效税率为零或只有零税率；缺乏有效的资讯交换；缺乏透明度；没有实质性经营活动的要求。但是，这份报告的观点显然并没有被众多的企业所认同。“注册离岸公司在国际上已经风靡了几十年，适用法系(普通法)的地区对离岸公司都很熟稳。近20年间离岸公司也为慢慢接受，根据这两年所接手的业务，很明显的感觉是中国内地对离岸公司的认同度也越来越高。”郭维进一步说。 2001年初，经合发组织已经发布公告，将英属处女群岛从“黑名单”上抹掉。BVI公司的税法中只有BVI公司和BVI公司之间的股权是可以完全免税的，此外只能说是减税。BVI公司此外还可以获得税收以外的很多好处，比如有助于发展公司的业务，可以绕开出口配额等关税壁垒，避开严格的外汇管制，保证公司注册资料的高度机密等。 作为中介，泛美国际公司一般不直接接触客户。基本上客户都是由其会计师、律师等作完财务计划后，由会计师交单给公司，公司只负责注册适宜，注册代理人与各事务所之间签有保密协议。一旦企业真的有问题，受到当地高等的刑事调查，那么首先是通知注册代理人，然后由公司再通知会计师事务所，由会计师事务所通知公司并提交公司详细资料。 郭维说，公司运用的是单独作战，单线联系的严格保密机制。 “对于一些经济、法律等处于过渡阶段的市场来说，通过离岸公司开展对这些市场的业务，相当于为整个企业集团设立了一道保护的屏障。目前很多外资包括在内很多企业到内地投资，基本都会选择绕道这些‘离岸绿洲’。”郭维说。 中国外经贸部的统计资料显示，2002年1月至10月中国使用外商投资累计达到447．21亿美元，以实际投资外资金额计算的对华投资前十位的国家和地区排名中，英属处女群岛和开曼群岛分列第2名和第5名。 详细内容敬请阅读中国网专家博客http://yuanruhui.blog.china.com.cn 外企年避税1270亿元，反避税目标直指亏损外企 来源ChinaItLab 作者：程瑞华2006－3－15 国家税务总局副王力日前表示，今年要力求反避税工作取得新突破，重点抓好避税大户的审计工作。可见，“反避税”工作越来越受到的重视。 那么，外企年避税金额究竟有多大？一个流传甚广的数据是300亿元左右。而这个数字只是官方的不完全估算。实际上，依据中国一些地方税务的测算，这个数字可能达1270亿元之巨。 眼下，各地为了发展经济大都热衷于招商引资，一大批外资企业应运而生。相关资 料表明，近两年，我国实际利用外商直接投资均超过500亿美元，中国已成为全球最大的外国直接投资（FDI）流入国之一。 然而，数量众多的外企经营状况并不容乐观，相关资料显示，一些外商投资企业的平均亏损面达到51％到55％。更让人费解的是，这些外企置多年亏损而不顾，在亏损之后竟又接连追加投资。外资企业名亏损实盈利“迷局”背后隐含着的秘密就是所谓的合理避税。 所谓避税是指企业为了实现利润最大化和税负最低化，研究各国税收法律之间的差异，策划个人或集团内部财务节税计划，以规避税收。避税违反了税收立法意图，有悖于的税收导向，不仅会使国家税基受损，导致税款流失，减少财政收入，而且会影响资本的正常流动，破坏公平竞争的经济环境，然而避税并不违法，法律上存在合理避税之说。正因如此，很多外资企业采取各种招术，以达合理避税之目的。 来自北京地税稽查分局的数据表明：被检查的外企中80％以上有违法行为，其中涉外税收违法案件主要集中在个人收入所得税、营业税和城市房地产税等税种上。另据一位北京市地税局透露，“避税”已成了在京外企员工的普遍行为。在北京某法国企业工作的张先生，月薪7000元，其中法国公司支付3500元，北京市外企服务总公司支付3500元，他的个人所得税纳税基数由此大大降低，每个月纳税不足500元，而这个数字至少应是700元。像这样通过分次发放工资甚至从不同渠道发放工资以少缴个人所得税的行为，是许多外企的通行做法。 转让定价避税的手段 一是高进低出。这种手法对“两头在外”的企业特别有效：原材料以高价格进口，产成品以低价出口，于是在国内的加工企业利润趋于零甚至亏损。而实际上企业利润已经被转移到境外去了。 二是利用关联企业间固定资产购销和租赁避税。比如将设备或者固定资产抬高价格，虚增企业生产成本；将技术转让价款隐藏在进口设备价款中逃避技术费预提所得税；高价租赁境外关联企业财产，将企业利润通过租赁费用转移出境。 外资的利润转移不仅仅逃避了营业税、和所得税，直接减少了国家的税收收入，而且也变相占取了中国合资者的合法资本所得，造成企业间的不公平竞争。由于转移利润造成外商到中国投资亏损的假象，极易造成外资企业虚假的账面损失和偏低的利润、投资回报率，影响了不明的外商来华投资的积极性，这也违背了我国吸引外资的初衷。 避税的直接后果就是冲击国家的税收权益，直接减少国家税收收入，世界各国对此都高度重视。美国是最早实行反避税的国家，早在“一战”时期，就已经开始了反避税立法。经过几十年的不断完善，目前已经形成了比较健全的反避税法律体系。美国规定，企业避税（所得税）净额达500万美元以上的，除如数追缴外，还将处以20％至40％的罚款；对来自避税港的企业，采用不同于其他地区企业的税收条款等等。不仅如此，在11万联邦税务人员中，有数百人专门从事反避税工作。同时，美国还拥有一支精干的税务队伍，把避税当成偷税一样来严厉打击。 中国税务机关在反避税的问题上采取了越来越主动的姿态。尽管面临着种种困难，但国家税务总局仍然在采取多种措施加大反避税工作力度，努力维护国家权益，不断强化打击外企避税现象。 一是加大对转让定价的审计力度。从2005年起，国家税务总局采取了各地的转让定价审计、预约定价谈签立案、结案均需报批的措施，有效调动了工作积极性，提高了反避税工作的质量和效益。2005年，调整补税金额过千万元的企业有较大幅度增加，审计过程中的操作规范性、技术含量不同程度地得到提高。 二是积极谨慎地开展双边预约定价工作。自2005年上半年成功谈签了我国第一例双边预约定价，在华投资的企业也纷纷表示提出双边预约定价的意愿。目前，有6例双边预约 定价谈签工作正在进行中。单边预约定价谈签已达130多户。 前不久，国家税务总局下发《国家税务总局关于进一步加强反避税工作的通知》，其中“国际合作”、“涉外税务”、“国际税收管理部门”等赫然成为强调重点，针对外资企业的反避税已经成为国税总局今年工作的重中之重。针对大量外企长期亏损的现象，该通知明确指出，税务机关将重点审查长期亏损、微利却在不断扩大经营规模的企业和跳跃性盈利企业，目标直指“亏损”外企。
因篇幅问题不能全部显示，请点此查看更多更全内容
Copyright © 2019- vipyiyao.com 版权所有 湘ICP备2023022495号-8
违法及侵权请联系：TEL:199 18 7713 E-MAIL:2724546146@qq.com
本站由北京市万商天勤律师事务所王兴未律师提供法律服务