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公证员在中对“身份协议”的合法性审查
作者：魏红
来源：《法制与社会》2013年第28期
摘 要 《合同法》第二条第二款“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”的规定，使得“身份协议”这一名词进入人们的视线。而且，现实中一系列受《合同法》以外的法律调整的合同也实实在在的存在着。越来越多的人拿着各种不受《合同法》调整的合同（协议）来到公证处，要求对他们所签订的这类合同（协议）进行公证。公证员对此类协议的合法性审查将会是第一道警戒线。 关键词 合同 “身份协议” 合法性审查
作者简介：魏红，河南省开封市大梁公证处。
中图分类号：D926.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-253-02
随着社会的法制化进程日益加深，越来越多的单位和个人在社会经济交往中，为保障自身合法权益的需要，在从事经济、民事活动时，往往以合同（协议）的形式对自己所实施的行为予以固定，所以，合同（协议）在日常生活中的角色越来越重要，并且有更多的人愿意在订立合同（协议）时，自愿选择到公证机构对自己所签署的合同（协议）进行公证，为今后在履行合同（协议）时更好的避免纠纷的产生。这就使得合同（协议）类公证这一老牌的公证项目迎来了新的历史机遇。与此同时，这类公证事项的增多，也给执业公证员们带来了新的挑战。所以，认真分析合同（协议）的分类，区别各类合同（协议）的特性，对每份合同的合法性审查就成为现阶段每个执业公证员必修的基本功课。
众所周知，在学理上，合同有广义、狭义之分。广义上的合同是指一切产生权利义务关系的协议，包含了所有法律部门中的合同关系，如债权法中的债权合同、劳动合同法上的劳动合同、婚姻家庭法中的身份合同、物权法上的物权合同等等。而狭义上的合同则主要是指《合同法》中所规定的债权合同，这类合同也是我们公证行业接触较多的合同。对于狭义的合同，《合同法》及配套的法律法规、司法解释，很是全面，公证员在审查时，有大量的参考，不会产生太大的问题。而且有些合同，司法部还出台了有针对性的细则来规范，比如对赠与合同。但是，还有一系列受《合同法》以外的法律调整的合同也实实在在的存在着。这种情况在公证领域同样存在，以往所涉及的合同（协议）公证，多为狭义的、受《合同法》调整的合同（协议），比如赠与合同，借款合同等。也有一直以来存在的不受《合同法》的协议，比如析产协议、收养协议。但随着社会进步，人们法制意识的增强，越来越多的人拿着各种不受《合同法》调整的合同（协议）来到公证处，要求对他们所签订的这类合同（协议）进行公证。比如夫妻财产约定协议、离婚协议等等。《合同法》第二条第二款“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”是这些协议得以存在的法律渊源。此类协议除了要具备一般协议的形式上的特点之外，还有特别之处：其一，签订协议的当事人是特定的，且具有一定
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的身份关系；其二，此类协议具有很强的人身性质，即协议的内容包含身份关系和财产关系，且财产关系基于身份关系而产生。其三，也是最重要的，此类协议的内容都是由相关法律直接规定的。在法律规定的范围内，允许当事人协商决定，超出法律规定的范围即被禁止。这些是区别身份协议与其他类型协议的重要标志。有学者依据此类协议的特点，将此类协议命名为身份协議，并作出了如下定义：“基于婚姻、血缘或法律拟制而产生的具有亲属身份关系的当事人依照法律规定的条件订立的有关身份关系以及基于身份关系形成的财产关系的书面协议”。 对此，在办理此类身份协议公证事项时，公证员应当根据此类协议的特点，着重审查协议的合法性。在确定协议的类型之后，合法性审查是每个公证员都要做的重点工作。身份协议的合法性审查，就是要确保协议的内容符合有关婚姻、收养、监护等法律的规定。笔者在本文中拟从几类常见的身份协议入手，简要谈一下公证员在办理此类身份协议公证事项时，应该对该协议的合法性审查的重点。 一、《夫妻财产约定协议》
《婚姻法》第十九条规定，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本条是我国有关夫妻约定财产制的规定。约定财产制是相对于法定财产制（《婚姻法》第十七条、第十规定）而言的，并优先适用。夫妻约定财产制是指法律允许夫妻用协议的方式，对夫妻在婚前和婚姻关系存续期间所得的财产的所有权的归属、管理、使用、受益、处分以及对第三人债务的清楚、婚姻解除时财产的分割等事项作出约定，从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度。所以说，夫妻财产约定协议是根据《婚姻法》第十九条的规定达成，应当符合该条对夫妻之间所约定的财产内容（婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产）、方式（各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有）的规定，不能任意突破。这是公证员在受理该项公证申请前，所应当进行的协议合法性审查的内容。如协议内容突破了《婚姻法》第十九条的，则公证员应当告知当事人修改协议内容，如当事人拒绝修改，则公证员应当拒绝受理此项公证。在该项公证申请受理后，在出具公证书时，在公证书内容上同样有所体现。在合同（协议）类公证书通用格式里，在必备要素中公证结论一项，有表述合同（协议）内容的合法性的要求。在此处需引用《合同法》或有关法律、法规的规定。具体到夫妻财产约定协议公证中，此处需要引用《婚姻法》第十九条的规定，而不是其他条文，需要注意适用法律的准确性。
二、《遗赠扶养协议》
根据《继承法》第三十一条的规定，遗赠扶养协议可以分为两种，一是公民与抚养人（自然人）之间的遗赠扶养协议；二是公民与集体所有制组织之间的遗赠扶养协议。公证员在办理此类协议公证时，要分别审查遗赠人和扶养人的主体身份是否合法。这里需要注意的是，司法
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部印发的《遗赠扶养协议公证细则》将可以办理公证的遗赠扶养协议的遗赠人、扶养人的主体资格的范围相较于《继承法》有所缩小。《遗赠扶养协议公证细则》第四条规定，遗赠人必须是具有完全民事行为能力、有一定的可遗赠财产、并需要他人扶养的农民。第五条规定，扶养人必须是遗赠人法定继承人以外的公民或组织，并具有完全民事行为能力、能履行扶养义务。另外，还需要根据《遗赠扶养协议公证细则》第十二条第（五）、（六）项的规定，审查遗赠人是否有配偶，如果有须夫妻共同为一方签订协议；扶养人是否有配偶，如果有须经过配偶的同意。同样，在通过合法性审查之后，出具公证书时，应当引用《继承法》的规定，来印证协议的合法性。
三、《收养关系协议》
根据《收养法》第十五条第三款的规定“收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议”，收养人和送养人可以就收养行为达成协议。办理此类协议公证时，公证员应从以下几个方面审查协议的合法性：其一，收养人是否符合《收养法》第六条（收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女；（二）有抚养教育被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）年满三十周岁。）、第七条（收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第九条和被收养人不满十四周岁的。）、第九条（无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。）的规定；其二，被收养人是否符合《收养法》第四条（下列不满十四周岁的未成年人可以被收养：（一）丧失父母的孤儿；（二）查找不到生父母的弃婴和儿童；（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。）的规定。其三，送样人是否符合《收养法》第五条（下列公民、組织可以作送养人：（一）孤儿的监护人；（二）社会福利机构；（三）有特殊困难无力抚养子女的生父母。）、第十条（生父母送养子女，须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。有配偶者收养子女，须夫妻共同收养。）的规定。除了审查协议的以上方面是否合法外，公证员还有义务告知当事人，收养关系自办理收养登记之日起成立以及收养的效力。同样，在通过合法性审查之后，出具公证书时，应当引用《收养法》的规定，来印证协议的合法性。
四、《监护协议》
此类协议的法律源头是《最高人民关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第15条：“有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。”。结合《民法通则》第十六条、第十七条的相关规定，笔者认为，监护协议可以有以下两种类型：一是，同一顺序的数位有监护能力的人之间通过协议确定有一人或数人为被监护人的监护人；二是，不同顺序的数位有监护能力的人之间通过协议确定有一人或数人为被监护人的监护人。公证员在办理此类协议公证时，应首先审查被监护人有无法定监护人及指定监护人。其次审查协议人的监护资格及监护能力。同样，在通过合法性审查之后，出具公证书时，应当引用《民法通则》及其司法解释的规定，来印证协议的合法性。
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合同（协议）是各经济组织之间为了实现一定的经济目的，明确双方权利义务关系，其起到了一种纽带的作用，合同素有文书之首的称谓，其在经济交往中的地位和作用是不可替代的。虽然公证员不需要向律师那样为起草一个完美的合同而殚精竭虑，但审查合同却也是每个公证员在过程中需要具备的基本职业素养。每一个合同都是独一无二的，公证员对待每个合同的审查，都应当将其视为执业生涯的第一次时，对将要办理公证的合同进行审查一样，准确的定位、全面的审查，详尽的告知，这样才能使每一份合同都能起到应有的作用。对合同（协议）的公证，就是公证员运用自己所学的法律知识，用法律手段来规范合同（协议）当事人的合法权益，维护社会经济秩序、交易安全，促进经济的发展，合同（协议）公证在维护合同程序中的时间作用和成效，也终将被历史和现实所证明。
