论破产管理人制度的完善

论破产管理人制度的完善

周斌照＊

摘要：在市场经济飞速发展的今天，作为市场主体的公司在社会生活中扮演着举足轻重的角

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色。它为人类生活、生产提供物质资料，是国家税收的主要来源，被誉为“看不见的帝国”，它在参与

市场竞争时，不仅要遵循准入规则，也应当遵循退出规则。笔者认为我国的破产管理人制度尚有需要完善的地方。

关键词：临时破产管理人

法律责任

司法监督

我国新《破产法》引进了破产管理人制度，这一制度与原法相比有不少进步，如破产管理人的人选更具有专业特长，更能合法合理地妥善处理破产事务；在破产管理人的选任方式上，破产管理人的名录制度更加公正透明；还明确规定了管理人的职责，规范了权力行使的范围，防止了权力的滥用。当然新法刚刚实施，不足之处在所难免，如其在准入上未制定严格的规则，也没有同时建立起相配套的临时管理人制度；管理人由机构还是个人担任顾虑太多；在管理人的选任及报酬确定上剥夺了债权人的话语权；过度介入对破产管理人的管理可能滋生司法；管理人的法律责任缺失，债权人对管理人的监督仅仅局限于工作汇报。

为此，笔者特提出以下建议，希望对完善我国的破产管理人制度有一些益处。

（一）建立破产管理人资格准入制度

企业破产后进行清算、和解和重整等事项涉及的专业范围极其广泛，其对管理人员的素质要求并不是一般的律师或是会计师所能够胜任的。“为使破产程

序更为有效率，各国立法都要求管理人应当具备相应

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的专业资格。”破产管理人必须专业化，必须是专门

从事这一职业的组织：一是要通晓法律知识，熟知破产法的相关规定；二是要熟悉会计业务，具有管理财产的能力；三是要熟悉商业交易规则；四是要连续从事该项工作，具有相应的实践工作经验。否则，效率无从谈起，破产法律制度的目标价值自然也难以实现。

针对我国目前还没有专门的管理人资格考试和相应的专业协会，可以借鉴英国的做法，对律师事务所、会计师事务所进入破产行业实行资格准入。主管部门可在资历年限、专业水准、注册资本、营业场所等方面设置必要的准入条件。符合条件的由相关机关给予注册后颁发执业资格。社会中介机构形式的破产管理人，要求有包括执业资质许可、最低注册资本、办公营业场所、专业设施设备等，自然人形式的破产管理人要求有从业资格的取得、授予的相关法律制度。对此，可以参照我国律师、会计师的资格取得方式，实行统一的资格考试制度。同时，由于破产管理工作对管理人的实务能力要求较高，仅靠考试不能保证其具有

＊作者简介：周斌照，男，１９７２年出生，浙江绍兴人，浙江中圣律师事务所律师，法律硕士。

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相应能力，所以还可以通过考核的方式将具有实务经验与业绩的人吸收到管理人队伍中来。

（二）设立临时破产管理人制度

因破产程序立法例的不同，决定了不同的选任时间。当前世界各国关于破产程序开始的规定，大体分为两种情况：以法国、德国为代表的法系国家，实行破产程序宣告开始主义，认为宣告破产前破产程序并未开始，债务人的民事主体地位也没有发生变化，其财产不受约束仍由其支配，而至破产宣告时，才指定破产管理人，负责破产财产的管理；而在以英国、美国为代表的英美法系国家，实行破产程序受理开始主义，受理破产案件至破产宣告前，为防止债务人不当处分财产，债务人不能再对财产进行管理和处分，而是设立临时财产管理人，由临时财产管理人对债务人的财产进行全面管理，到正式破产宣告后，则由选任出的破产管理人从临时财产管理人处接过管理权，对破产财产进行占有支配并予分配。

鉴于我国的破产程序受理开始主义的立法模式，建议我国破产程序中管理人选任时间，参考美国的临时破产管理人制度：受理破产申请后，由于债权申报尚未进行，无法组成债权人会议，可由指定临时管理人接管破产企业，全面负责对债务人财产的经营管理，直到破产程序以和解方式终结或人民宣告债务人破产后正式管理人产生为止。破产宣告后，在债权人会议能够召开时，指定的管理人可以由债权人会议确认或者另行选任。

在我国建立临时管理人制度不仅是将来管理人选任方式由指定转变为债权人会议选任的良好的过渡性措施，该制度的建立还具有与国际破产制度接轨、促进我国市场经济向着更成熟的方向发展的深远意义。

（三）管理人宜由个人担任

虽然新《破产法》规定管理可以由机构或者个人担任，但此法的倾向还是十分明显的，一般情况下由机构担任，只有当破产企业规模不大、债权债务明确、纠纷不大的前提下可由个人担任。又有学者指出在目前我国个人信用制度尚未建立的情况下不宜由个人来担任管理人，万一发生对破产事务处理失职造成损害，个人极有可能无力承担。但笔者还是坚持认为，破产管理人应由个人担任为宜。这是因为：第一，实际处理破产事务的都是具体的个人，而不可能是一家机资格和处理破构，个人管理人究竟有什么样的能力、

产案件的经验，都不是一个机构所能反映出来的。个

人作为管理人时，和债权人会议也更加明晰他们所要选任的管理人具体到哪个个人，从而在实践中更有操作性。第二，集体负责在现实中是一个失败的例子，而个人担任管理人并不排除其在破产程序中造成债权人损失时，责任可以连带到其所在的机构，管理人与管理人所在机构的关系犹如会计师与会计师事务所、律师与律师事务所的关系。个人责任更易明确到位，而集体和机构责任既不明晰也不合理。可以设想一下，一个管理人所在机构可能有许多个人管理人在同时处理多个案件，如果其中有一个个人管理人做砸了一项破产案件，按照草案的规定，有可能造成该管理人机构承担无限责任从而造成该机构彻底关门走人的结果。第三，西方各发达国家破产法中的管理律师等专业人士，人都是个人，这些个人多为会计师、

他们受过良好的专业训练，一般都有特别的准入资格，具有个人信用，而且有丰富的破产实务经验，同时从事管理人职务还必须交纳一定的保证金，负有忠诚和勤勉尽责义务，并受到、行业协会和部门的监管。因此，个人作为管理人的制度设计更容易承担和追究责任。

（四）管理人选任方式及报酬确定应赋予债权人更多的权利

我国新《破产法》第２２条规定：“管理人由人民指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民予以更换。”第６１条规定，债权人会议拥有“申请人民更换管理人”的职权。由此可以得知，我国采取的立法摸式中，管理人只能由人民确定，债权人会议只有“请求”人民更换管理人的权利，而没有选任管理人的权利。这种做法能够及时选择出管理人，保证破产程序的顺利进行，提高效率，但是却不能最大化地保证债权人利益。

由于新《破产法》对债权人的作用认识不到位，在管理人的指定中给予过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。由于破产管理人与的上述特殊身份关系，难以对破产管理人施以有效的监督；而债权人也难以对破产管理人施以有效的制约，因为他们的监督归根到底还是需要通过人民才能发生效力。这无异于债权人在监督人民，而事实上债权人难以用单一的权利来制约人民的权力。而一旦对破产管理人监督机制失衡，将可能导致破产管理人怠于行使自己的职权或滥用职权而使破产财产处于不利的境地。因此管理人的选

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任机制要避免给过多的权力，同时在选任管理人的过程中应给债权人更多的话语权，使其对管理人的选任能予以有效监督。

笔者建议，我国破产管理人选任制度，应参考德国的破产管理人选任方法：采用以选任为主，以债权人会议选任为补充的双轨制立法模式。人民指定的管理人，在第一次债权人会议召开时，可以由债权人会议确认或另行选任，只有在该当选人不适宜担任该职务时，方可不予任命。为使债权人对管理人的选任能有效监督，对债权人行使异议权的条件也应放松，而不应局限于债权人会议决议的形式。单个债权人对管理人的选任均可行使异议权，如债权人认为指定的管理人不能尽到善管注意义务，不能尽到维护债权人合法权益的职责，可以以自己的名义申请替换管理人，经审查理由成立的则予以支持，否则予以驳回。

（五）完善破产管理人的法律责任制度

破产管理人处理破产事务应当享有的权利，必须履行的义务，以及损害利害关系人合法权益所应承担的法律责任，法律都应明确规定。新《破产法》第１２０条、第１２１条分别规定了破产管理人的民事赔偿责任和刑事责任。笔者认为新《破产法》仅规定这两种法律责任是不完整的，还应从以下两个方面完善破产管理人的法律责任体系：

破产管理人１．增设破产管理人的行政处罚责任。

在行使财产管理职责时，如有严重失职行为，人民除撤销其破产管理人资格外，还应向其所在的主管机构（破产管理人办公室）提出司法建议，给予破产管理人行政处罚。

破产２．加强对破产管理人犯罪的惩治力度。新《法》没有特别规定破产犯罪。我国《刑法》第１６２条仅规定了“妨害清算罪”，但适用主体仅限于进行清算的公司、企业中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。关于破产管理人有违法行为时如何追究刑事责任，则缺少可操作性的规则。这说明我国刑法典还没有完全与破产法的实施配套。笔者认为，破产犯罪是一种严重的犯罪行为，我国现行破产法对破产犯罪没有完善的刑事罚则，将会妨害破产管理、清算秩序，不利于保护债权人的利益。因此，我国可借鉴国外立法实践，在提出刑法典修正案时，增加破产犯罪的法律条文，明确规定刑种和法定刑。

（六）进一步完善破产管理人监督机制

破产管理人在破产程序中具有特殊的地位，其执

行职务公正、客观与否，直接关系到破产人和债权人的利益，关系到破产程序的正常进行。虽然我国新《破产法》加强了对破产管理人的监督，即由原来的一方监督到现在的和债权人会议、债权人委员会监督，但笔者认为这些监督措施仍相当粗略，难以发挥作用，建议发挥多层次、多元化主体的监督作用，在人民、债权人会议、债权人委员会多方面监督的基础上，增加行政机构对破产管理人的监督，以保证破产管理人工作的公正合理性。无论是的监督，还是债权人会议、债权人委员会的监督，都在监督破产管理人方面存在不完善之处。在破产程序中的任务比较繁重，如对破产管理事务监督过多，一方面没有相应的人力物力，另一方面也不符合专司审判权的权限划分。债权人会议是债权人团体的意思表示机关，在会议闭会期间无法对破产管理人实施日常性监督。债权人委员会的委员亦都有各自的日常工作，不可能实施日常性监督。故我国很有必要在司法部内设一个常设管理机构———破产管理人管理办公室或破产事务管理局，同时在各省设立相应的垂直领导的分支机构，并赋予该机构管理破产案件和管理破产案件从业人员即破产管理人的行政职能。破产管理人管理办公室的工作人员属于国家公务员，专门管理破产案件和破产管理人，其主要职责如下：

（１）破产管理人办公室负责破产程序中的非审判性、行政性事务。主要有：召开债权人会议并组建债权人委员会，参加组织的听证会；向推荐破产管理人；监督破产案件处理的整个过程，监督参与破产案件处理的破产管理人、律师、会计师等专业人员的所有行为，监督债务人和债权人在破产案件处理中的所有行为等。

（２）对管理人进行职业化考核管理。破产管理人在整个破产程序中处在十分重要的地位。依据新《破产法》会计师事务所、破，凡依法设立的律师事务所、产清算事务所等社会中介机构均可担任管理人。但是并非所有的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所都能胜任破产管理工作，由于破产事务的复杂性和专业性，没有特殊的资格管理制度，可能出现滥竽充数的现象。因此，遵循各国的司法实践经验，应当进行破产管理人职业化建设。由破产管理人办公室组织破产管理人资质考试，执业许可的审批，执业行为的评估、奖惩等。

制约机制（七）进一步完善司法监督、

我们应当明确这样一个理念：应该更注重于

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如何公正地引导司法程序有序展开，而不是参与具体的利益判断。

从表面上看，司法解释中针对人民指定管理人和确定管理人报酬等方面给予了较严格的限定，并赋予债权人会议监督、提出异议等权利，但这种权利很弱，并且大部分标准非常模糊。应强化相关的制度设计，通过扩大破产程序中当事人的处分权，加强对法官自由裁量权的制约；通过合理配置当事人的诉讼权利和法官的程序控制权，构成诉权与审判权相互制约的机制，从根本上法官拥有“超额”权力，以保障司法公正和当事利的实现，防止“黑洞”在新《破产法》实施过程中的再次出现。

破产是市场主体合法、顺利退出市场的权利。我

们不排斥权力机关对管理人的监管职责，但在一个成熟的市场经济社会中，管理人这个职业是高度自由、开放、专业和自律的。所以对于我们这样一个初步建立市场经济的国家，如何建立和完善管理人制度，如何建立管理人的自律和他律机制，使其在我国市场经济和破产案件中发挥应有的积极作用，是一个有待于在理论和实践中不断探索和完善的问题。注释：

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刘俊海：《公司的社会责任》，法律出版社１９９９年版，第１８页。

陈菲：《科技试论新破产法中的破产管理人法律制度》，载《咨询导报》２００７年第４期。

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